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miércoles, 13 de abril de 2011

Hacia un nuevo concepto de violencia institucional. El ejercicio de la violencia a través de los sistemas de prevención, corrección y ejecución penitenciaria.

1ra Parte:

Sumario:

I. Introducción. II. Conceptualización de la violencia en las instituciones estatales. III. Institucionalización, internación y encierro de niños, niñas, adolescentes y adultos. Una cuestión de paradigmas.



Doctrina:

Por Laura Casola (*) y Natalia Monasterolo (**)

I. INTRODUCCIÓN

A lo largo del desarrollo subsiguiente pretendemos ofrecer una reflexión con respecto al papel que desempeña el Estado como actor de violencia, a través de la implementación de mecanismos tuitivos, correctivos y punitivos.

A tal fin, partimos de una mirada diferente de la violencia como fenómeno, y en base a ello elaboramos un nuevo concepto: el de violencia institucional, centralizado en el análisis de los efectos adversos de la institucionalización derivada de los sistemas prevencional, correccional y de ejecución penitenciaria, cuando aquellos no respetan los principios que emanan de los paradigmas que deben orientar la acción estatal, esto es, el paradigma de la protección integral y el paradigma de la reinserción social.

Dentro de ese marco conceptual, el presente trabajo está orientado a demostrar dos supuestos: en primer lugar, la existencia de violencia institucional en los sistemas antes referidos; y en segundo término, que esa particular forma de violencia genera, a su vez, la reproducción de la criminalidad a nivel social.

II. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA EN LAS INSTITUCIONES ESTATALES

1.Aproximación al concepto de violencia

Previamente a abordar el tema específico de la violencia institucional, que constituye el eje de este trabajo, corresponde hacer referencia al fenómeno de la violencia, en sus aspectos generales, como punto de partida para la comprensión del tema a tratar.

En tal sentido, ha sido referido con acierto que la violencia es un fenómeno antiguo, producto de relaciones sociales construidas de forma desigual y generalmente materializada contra aquella persona que se encuentra en alguna desventaja física, emocional y social (1).

A partir de esta contextualización genérica que remonta al basamento sociológico del fenómeno, se advierte en la doctrina consenso en definirla como "todo atentado contra la integridad física y psíquica del individuo, amparado por un sentimiento de coerción y peligro" (2). En otros términos, el acto violento es equiparable al abuso, el cual alude a un estilo, a un patrón, a una modalidad de trato que una persona ejerce sobre otra, en el cual, quien ejerce abuso no aprende a regular, a medir, a decir, a escuchar y respetar mensajes de sí mismo y del otro (3).

Si bien los estándares de violencia varían en el tiempo y el espacio, existen parámetros de abuso compartidos en forma sincrónica por un conjunto de sociedades con similares tradiciones culturales. De esta forma, gradualmente se han ido desarrollando en las comunidades occidentales diferentes conceptos de violencia (v. gr. intrafamiliar, de género, escolar, económica, etc.), entre ellos el que nos ocupará a lo largo de este trabajo, denominado violencia institucional.

2. Violencia institucional

Como advertíamos, dentro del amplio marco contextual referido supra, el ejercicio de la violencia puede adoptar un sinnúmero de manifestaciones.En lo que respecta a la violencia institucional, dado que esta puede referir al accionar de estructuras de muy variada naturaleza, el presente trabajo estará circunscripto al análisis del accionar de las estructuras estatales de prevención, corrección y ejecución penitenciaria, por lo que, exclusivamente a los fines de esta investigación, violencia institucional será sinónimo de violencia estatal.

Para comenzar, cabe destacar que los procesos de judicialización implican la intervención de los tribunales en la resolución de conflictos que, en muchos casos, podrían ser resueltos por otras vía, y bajo esta concepción ideológica "a partir de la segunda mitad del siglo pasado se empieza a desarrollar un fenómeno de creciente protagonismo de los tribunales de derecho en la vida pública de los Estados" (4). A su vez, dicha intervención judicial trae aparejada la completa intromisión del Estado en la vida familiar, ya que a través del diseño e implementación de políticas que coadyuvan a la labor judicial, el Poder Legislativo y el Ejecutivo también participan del inicio de la cadena de violencia.

En este sentido, ha sido puesto ya de manifiesto que la institucionalización es un proceso violento en sí mismo, dado que implica la violación del orden natural, familiar y comunitario (5). Pero a esta circunstancia pueden sumarse, además, las condiciones en las cuales se lleva a cabo la institucionalización, las cuales agregan una factor extra de violencia a la relación Estado-individuo.Dichas condiciones que incrementan aún más los efectos negativos derivados de la institucionalización se refieren a la inobservancia de los principios derivados de los paradigmas que deben regir la conducta estatal al tiempo de adoptar medidas prevencionales, correccionales o penitenciarias.

Formuladas las precisiones anteriores, dentro de este marco referencial que denota los riesgos derivados de la inapropiada injerencia de las instituciones estatales en la vida social, corresponde definir a la violencia institucional como "las políticas normativas y las estructuras institucionales formales de judicialización que no respetan los principios consagrados por los paradigmas de la protección integral y de la readaptación social y por lo tanto terminan reproduciendo el fenómeno de la criminalidad en la sociedad" (6).

En lo subsiguiente, este acápite estará destinado a profundizar el concepto propuesto, a través de cuatro ejes de análisis: A. canales de la violencia institucional (políticas normativas y estructuras institucionales); B. forma en que se lleva a cabo la violencia institucional (vulneración de principios legales y constitucionales); C. consecuencias en el individuo (resocialización secundaria negativa); D. consecuencias en la sociedad (reproducción de la criminalidad).

A. Políticas normativas y estructuras institucionales

Como ya fue referido, la violencia institucional puede estar manifestada en el diseño de las políticas normativas o bien, en la estructura o accionar de las instituciones formales de prevención, corrección o ejecución penitenciaria.

En primer lugar, las políticas normativas son aquellas que dirigen el comportamiento del individuo hacia una acción determinada, estableciendo para ello, actos formales tales como leyes, reglamentos, acuerdos, directivas, reglas o cualquier otra normatividad de carácter general que, conforme a ley, expiden los órganos del Estado y/o sus dependencias.Tomando como base esta conceptualización, en el marco del presente trabajo, las políticas normativas a analizar estarán referidas a la Ley Provincial 9053 de Protección Judicial del Niño y el Adolescente , la Ley 22.278 (y modificatorias) sobre régimen penal de la minoridad, la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes , y la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad , en lo que refiere a la adecuación de este plexo normativo -el cual incluye además reglamentos y acordadas relativos a las leyes mencionadas- con los principios emergentes de los paradigmas sustentados por los convenios internacionales y los principios constitucionales que forman parte del derecho positivo nacional.

En segundo lugar, las instituciones son conglomerados de normas en torno a un núcleo articulador, el cual puede ser de muy variada naturaleza; son construcciones del derecho que están presididas, más que por otra cosa, por la función práctica de coordinar las distintas parcelas del ordenamiento jurídico (7). Expresado en otros términos, las instituciones son mecanismos de control social y cooperación que buscan regular el comportamiento de un conjunto de individuos dentro de la sociedad.

Así consideradas, las instituciones formales que constituyen el objeto de análisis de este trabajo son aquellos mecanismos de intervención estatal sobre la conducta individual que emanan del marco normativo reseñado supra.

B. Vulneración de principios

Las políticas e instituciones, en sí mismas, son elementos neutros con los que cuenta el ordenamiento jurídico para cumplir su función de control social. El contenido de las mismas, cuando no respeta principios constitucionales y compromisos asumidos en la esfera internacional, es el que transforma la intervención judicial en violencia.

Con anterioridad se refirió brevemente que el sistema judicial tiene intervención en tres estadios del desenvolvimiento del individuo:en principio, ejerciendo de oficio una función tutelar cuando considera que el niño en cuestión se encuentra en situación de carencia; luego, adoptando medidas correctivas cuando observa una conducta desviada llevada a cabo por una persona que no ha alcanzado aún la edad de plena imputabilidad; y finalmente, con el objetivo de reencauzar la conducta de un adulto que ha infringido la ley penal.

A fin de lograr los objetivos que orientan cada una de las tres instancias, existen paradigmas que deben iluminar la acción de los operadores jurídicos, (8) a saber, el paradigma de la protección integral en el caso de la actividad prevencional y correccional, y el paradigma de la readaptación social en el caso de la ejecución penitenciaria.

De cada uno de estos paradigmas se desprenden una serie de principios, que son nada menos que las razones fundamentales que deben regir el pensamiento y la conducta de los operadores jurídicos. El riesgo derivado de no respetar tales principios es justamente el desencadenamiento de un proceso de socialización secundaria negativa y la consiguiente reproducción de la criminalidad en la sociedad.

C. Socialización secundaria negativa

La resocialización, o socialización secundaria, es la internalización, por parte del individuo, de una cultura o subcultura diferente.

En ese sentido, De la Rúa explica que los actos violentos involucran tres tipos de sujetos:actores, víctimas y partícipes, cada uno de los cuales se sitúa en una posición diferente dentro de la dinámica relacional de la violencia ( 9). Ese proceso, a través de la interacción que genera, da lugar a un proceso de resocialización de las víctimas.

Citando en su trabajo la analogía desarrollada por Jorge Barudy sobre la mecánica de la violencia en los casos de la represión de Estado y la violencia familiar, la autora antes mencionada expone que los actores de la violencia adhieren a un sistema ideológico dominante que cosifica a la víctima a través de un discurso que legitima, mistifica y/o niega el carácter abusivo de esas prácticas. Por su parte, las víctimas, a medida que el proceso resocializador avanza, van sufriendo el aniquilamiento y/o alienación de su identidad.

En el caso de la violencia institucional, la socialización secundaria se manifiesta en el accionar de los diversos operadores jurídicos (actores) que diseñan políticas normativas e instituciones -de prevención, corrección y ejecución penitenciaria- que influencian el comportamiento y transforman la personalidad de los individuos sometidos a ellas (víctimas). Cuando dicho proceso de resocialización no transfiere valores y principios acordes a los establecidos por los paradigmas que deben orientar la conducta estatal (protección integral y readaptación social), estamos frente a lo que puede denominarse socialización secundaria negativa, ya que los individuos -niños y adultos- son sometidos a manipulación psicológica y afectiva por medio de discursos y prácticas estatales abusivas.

Tanto en el caso de los niños en situaciones de vulnerabilidad como en el de los niños y adultos infractores que provienen de contextos con problemas de socialización, cuando no encuentran en el proceso de institucionalización una ocasión adecuada para la subsanación de aquellos déficits, se torna preciso distinguir las carencias o defectos de socialización primaria y secundaria.En este sentido, como ha sido acertadamente mencionado, no debe desdeñarse el hecho de que la adaptación coactiva en el marco prevencional, correccional y penitenciario pueda conllevar un cierto proceso de socialización negativa, derivado de la interiorización por los sujetos de valores inadecuados, presentes en las instituciones formales que intervienen en su vida (10).

D. Reproducción de la criminalidad

Desde varias disciplinas, los investigadores concuerdan en que "las instituciones, por sí, no cumplen con ese cometido de re-encauzamiento, de reeducación" (11) y de tal manera "las instituciones definen, delimitan, elaboran y producen el fenómeno de la criminalidad, simplemente desde su imposibilidad efectiva" (12).

Siguiendo esta idea, los tres segmentos de institucionalización analizados en este trabajo pueden ser vistos, a su vez, como tres estadios diferentes en la reproducción de criminalidad por parte del Estado. ¿Por qué? Porque al no encarnar, las políticas y las estructuras institucionales verdaderamente los principios consagrados por los paradigmas de la protección integral y la readaptación social, los individuos internalizan un conjunto de pautas culturales que a largo plazo producen frustración y, en muchos casos, resentimiento.

De esta manera, desde la intervención preventiva de las instituciones judiciales hasta su injerencia en la ejecución penitenciaria, se desarrolla un proceso gradual de socialización secundaria negativa que arrastra al niño vulnerable hacia el niño infractor, y desde ese lugar lo lleva hasta el rol de adulto en conflicto con la ley penal, todo ello originado en la inadecuación o imposibilidad de las políticas normativas e instituciones formales para responder a las necesidades de los individuos que intentan proteger o encauzar.

III. INSTITUCIONALIZACIÓN, INTERNACIÓN Y ENCIERRO DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y ADULTOS. UNA CUESTIÓN DE PARADIGMAS

Habiendo desarrollado ya el contenido del concepto propuesto, a continuación se expondrán los postulados de los paradigmas, cuya violación configura la denominada violencia institucional.

1.La infancia y sus abordajes

La infancia, primera etapa de la evolución del hombre, presenta aristas particulares que han determinado a la ciencia en sus diversas expresiones a efectuar un tratamiento especializado de la cuestión. La sociología y la ciencia jurídica no han sido ajenas a este abordaje; así, se han elaborado en torno a la niñez diversos paradigmas o doctrinas, entendiendo por tal, una mirada del objeto de estudio que implica un posicionamiento en torno al mismo, y, desde allí, una respuesta a las diversas materias que se vinculan con él.

A los fines del presente trabajo, y teniendo en cuenta los cambios legislativos suscitados en torno a la temática de la infancia, desarrollaremos los lineamientos principales de dos de los paradigmas más estrechamente ligados a la cuestión: el paradigma de la situación irregular y la doctrina de la protección integral.

A. El paradigma de la situación irregular. Una visión peligrosista

El paradigma de la situación irregular encuentra una puerta de ingreso a través de la corriente de la peligrosidad. El concepto de peligrosidad comienza a utilizarse asiduamente en Europa hacia fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX; la doctrina mayoritaria coincide en afirmar que la peligrosidad asienta una de sus bases en la impureza de la raza, el racismo y el etnocentrismo. Trasladadas estas ideas a la situación de la niñez, sustentan un exhaustivo intervencionismo en la misma por parte del Estado, puesto que a los niños y jóvenes que reúnen en su persona dos aristas fundamentales de la peligrosidad, abandono y peligro, se los designa como "menores" y bajo esta rotulación son absorbidos por el sistema legal y de justicia.

La cultura de la peligrosidad, con su correlato en el campo sociológico del "control social", y en el campo jurídico de "la situación irregular", configuró un posicionamiento de relevantes implicancias, que como lo anunciáramos, no solo se patentizó en producciones del Estado a través de su órgano legislativo, sino también en lo tocante a los restantes órganos.Así, se fomentó una Justicia "tutelar" (Poder Judicial), correspondida por una marcada inversión por parte del Gobierno (Poder Ejecutivo), destinada a la creación de institutos de menores que, en lo tocante al delito, recibieron el nombre de Institutos Correccionales de Menores.

Todo ello explica de alguna manera la producción normativa experimentada por nuestro país, luego por nuestra provincia de Córdoba, en las primeras décadas de 1900. No se trató únicamente de proteger a la sociedad de niños y jóvenes que por revestir determinadas características representaran un "peligro", sino que como contrapartida, se fomentó hacia lo judicial, la figura de un magistrado que bajo la apariencia de un "juez amigo y consejero" pudiese disponer con ilimitada discrecionalidad del curso de la vida de estos.

En este marco, el 19/9/1919 fue sancionada en nuestro país, bajo la iniciativa del diputado Luis Agote, la Ley Nacional de Patronato de Menores 10.093, promulgada el 21/10/1919 y publicada en el Boletín Oficial seis días posteriores a su promulgación. Dicha normativa adoptó las concepciones esgrimidas por el paradigma de la situación irregular -enraizado en la corriente de la peligrosidad-, encontrando su correlato en el Régimen Penal de la Minoridad Ley 22.278 -modificada por Ley 22.803- (13).

A nivel provincial, se dictó la Ley 4873, sus reformas y su complementaria, Ley 8498; todas ellas han sido derogadas pero contamos en la actualidad con la Ley Provincial 9053 , conocida como Ley de Protección Judicial del Niño y el Adolescente.Esta preceptiva, si bien persiguió absorber los lineamientos sentados por la Convención de los Derechos del Niño -apegada al paradigma de la protección integral que desarrollaremos en el apartado siguiente-, solo logró una confusa mixtura en donde la situación irregular continúa primando bajo el uso de conceptos propios de la otra doctrina (protección integral). La mención en su rúbrica de "protección judicial", el uso del término "menor" junto con la expresión "niño, niña y adolescente", la valoración de la "situación de abandono" y la búsqueda de preservación del "interés superior del niño" dan cuenta de la referida amalgama.

Ahora bien ¿cuáles son los postulados esenciales que permiten reflejar el aludido paradigma de la situación irregular? Según fuentes de UNICEF Argentina, (14) pueden establecerse básicamente los siguientes puntos:

a. Solo repara en los niños, niñas y adolescentes más vulnerables, tratando de dar solución a situaciones críticas -cuya valoración queda en manos de la discrecionalidad judicial- que los mismos atraviesan, ello, a través de una respuesta estrictamente judicial también.

b. Para referirse a ellos adopta el término "menor" con una carga conceptual que pone de manifiesto la situación de inferioridad en la que son colocados frente a los adultos, es decir, los "aún no" frente a los "ya sí".

c. El "menor" al que van dirigidas las leyes no es titular de derechos (sujeto de derecho) sino objeto de abordaje por parte de la Justicia (objeto de derecho).

d. El juez interviene -además de los casos en conflicto con la ley penal-, cuando considera que existe "peligro material o moral", lo cual no está definido en la ley, motivo por el cual permite "disponer del niño tomando la medida que crea conveniente por tiempo indeterminado".

e.Se utiliza la expresión "abandono", con la cual se hace referencia, no solo a situaciones de carencia de entorno familiar, sino también a aquellas en las que el estado de pobreza, pese a existir un grupo familiar, permite tener por configurado tal "abandono" con la consecuente separación del "menor" de su familia.

f. El Estado interviene frente a los problemas económicos-sociales que atraviesa el niño a través del patronato, el cual es ejercido por el sistema judicial como un patrón que dispone de su vida (Patronato de Menores).

g. El sistema judicial trata los problemas asistenciales o jurídicos, civiles o penales a través de la figura del juez de menores, quien puede resolver el destino del "menor" sin oír su opinión y sin tener en cuenta la voluntad de sus padres.

h. Como consecuencia de ello, el "menor" que cometió un delito no es oído, no tiene derecho a la defensa, e incluso cuando sea declarado inocente puede ser privado de su libertad por tiempo indeterminado, o pueden restringirse sus derechos solo por la situación socioeconómica en que se encuentra, con el justificativo del mencionado "peligro moral o material" y "situación de abandono".

i. También el "menor" víctima del delito recibe este tratamiento frente al supuesto típico.

B. El paradigma de la protección integral.Los lineamientos de la convención

Hacia 1924 la Liga de las Naciones, precursora de las Naciones Unidas, bajo el lema "la humanidad les debe a los niños lo mejor que tiene para ofrecer", convocó a la celebración del Día Internacional del Niño (Declaración de Ginebra). Posteriormente, en 1948 se aprobó una segunda Declaración de los Derechos del Niño, una tercera en 1959 y finalmente en 1979, a propuesta del gobierno de Polonia, se le aditaron a la anterior declaración diez puntos más relativos a su ejecución, constituyendo ese el Año Internacional del Niño.

El 20/11/1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño -de ahora en más la convención-, la que entró en vigencia con fuerza de ley para los Estados que la confirmaron el 2/12/1990. Dicho instrumento es considerado como uno de los más importantes que en materia de derechos humanos ha aprobado la comunidad internacional, y el que cuenta además, con mayor nivel de apoyo, puesto que solo no ha sido ratificado por EE. UU. y Somalia. Constituye no solamente la culminación de un extenso proceso de reconocimiento y mejora de derechos en materia de infancia sino también, el comienzo de un proceso de transformación de las legislaciones internas de aquellos Estados que, por haberla ratificado, han debido adaptar progresivamente dicha normativa a los lineamientos de la misma.

Ahora bien, existe una clara diferencia entre declaración y convención. Explican en este punto Alfageme, Cantos y Martínez, que:

"La Declaración. Es el anuncio de derechos futuros. En la declaración se habla en condicional, se dice lo que habría de ser. Es un 'compromiso ético' no vinculante que no obliga a los Estados parte que lo ratifican. La Convención.Es un código internacional de carácter vinculante que obliga a los países firmantes y para el que se han previsto mecanismos específicos de seguimiento, evaluación y verificación de los avances realizados a través de un órgano de control: El Comité de los Derechos de la Infancia" (15) (arts. 42 a 45 de la convención).

Así, en lo que respecta a nuestro país, con fecha 22/11/1990, el referido instrumento fue incorporado al ordenamiento jurídico a través de la Ley 23.849 ; luego, tras la última reforma constitucional operada en 1994, adquirió jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), y pasó a conformar junto con la Parte Dogmática de la Carta Magna el llamado "bloque de constitucionalidad federal". Esto motivó no solo la indeclinable obligación por parte del Estado del respeto por los derechos y garantías emanados de la misma sino también, y como consecuencia de ello, la adecuación de la normativa interna en materia de niñez a los lineamientos base de esta (art. 4 de la convención).

¿Cuál es la vinculación de lo hasta aquí expuesto con el paradigma al que venimos refiriendo en este apartado?La convención se encuentra enraizada en los postulados propios del paradigma de la protección integral, doctrina esta en la que sustentan también Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Pequín o de Beijing, 29/11/1985), Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad (14/12/1990) y Las Reglas de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD, 14/12/1990).

Para dicho paradigma, el sistema judicial solo existe para dirimir problemas estrictamente jurídicos (lo atinente a la persecución, investigación y juzgamiento en casos de conflictos con la ley penal), la verdadera protección de los niños debe proveerse a través de políticas sociales, motivo por el cual es función del Estado promover políticas de bienestar a través de la intervención de organismos locales (municipios) y organizaciones comunitarias; estos son los encargados de ejecutar las políticas de bienestar. Se persigue entonces una marcada descentralización, sustituyéndose la organización corporativa, característica de la institución total y del modelo anterior, por el "incompleto institucional", en donde los sujetos activos de esta última respondan cada uno a una superioridad diferente, evitándose de este modo, una única cadena de mando.

En la protección integral, el niño es sujeto de derecho independientemente de su realidad familiar y económica. El respeto de los mismos debe estar garantizado por el Estado, nunca la situación económico-social puede dar lugar a la separación del niño de su familia, no obstante constituir una alerta que induce a apoyar a la familia en programas de salud, vivienda y educación.Como la intervención judicial solo corresponde en el caso de problemas jurídicos o conflictos con la ley penal, dicho sistema de justicia debe diferenciar a los magistrados intervinientes a los fines de enfrentar los problemas jurídicos, esto es, jueces en lo civil (prevención) y lo penal (corrección), en tanto los temas asistenciales son tratados por órganos descentralizados en el nivel local, compuestos multidisciplinariamente (a ello apunta la actual reforma del sistema prevencional judicial operada en nuestra provincia de Córdoba a mediados de 2009). En lo que al derecho penal respecta, el magistrado tiene la obligación de oír al niño o adolescente supuesto autor del delito, quien a su vez tiene el derecho de tener un defensor y un debido proceso con todas las garantías. No puede ser privado de su libertad si no es culpable, aún así, dicha privación debe constituir la excepción, y, llegado el caso, funcionar para las instituciones de encierro el "incompleto institucional" al que referíamos. El Estado no actúa como "patrón" (situación irregular) sino promotor del bienestar de los niños.

Del mismo modo que el anterior paradigma acuñaba conceptos tales como "menor", "peligro moral y material" y "situación de abandono", el paradigma de la protección integral posee implicancias de gran calibre. En primer lugar se refiere a sus sujetos de aplicación como "niños, niñas y adolescentes" (de ahora en más NNA), efectuando allí una clara distinción de género; por otro lado hace referencia al "interés superior" de los mismos, institución jurídica que es pilar de la protección integral (art. 3 de la convención), y junto con la misma constituye los cimientos del referido paradigma. María S.Vieites explica que:

"Al calificar al interés de superior, se pretende remarcar que este interés debe ser tenido al momento de decidir cuestiones que atañen a menores de manera prioritaria, ocupando un lugar privilegiado" (16),

y define al mismo como "un estándar jurídico que viene a solucionar en el caso concreto la disociación entre dos parcelas jurídicas como son la norma, es decir, el conjunto de contenidos normativos abstractos entre los que se ubican 'las buenas costumbres', 'el orden público', 'los derechos adquiridos', 'el interés familiar' etc., y su realización [...] el límite autonómico de la voluntad decisoria que logra la armoniosa integración entre la regla jurídica y el poder discrecional o arbitrio" (17).

Hasta aquí puede advertirse que, en algún punto, convención y paradigma de la protección integral resultan lo mismo. Ello así porque la primera, como ya se expresó oportunamente, constituye el acuerdo internacional más relevante en materia de infancia, el cual se funda, como también ya fue advertido, en los lineamientos fundamentales del paradigma bajo análisis.

Por su parte, y a los fines del presente trabajo, es preciso destacar las cuatro categorías de derechos expuestas en la convención a lo largo de su articulado, resaltando alguno de los artículos que son abarcados por dichas categorías:

a. Derechos de protección: destinados a asegurar la protección contra el maltrato, la explotación económica y sexual y la discriminación por motivos de raza, sexo, religión o edad (arts. 2, 16, 19, 32, 33, 34, 35, 36, 37).

b. Derechos de provisión: dirigidos a garantizar el derecho a gozar de un desarrollo óptimo, al bienestar, la educación escolar básica, asistencia médica y condiciones de vida dignas como seres humanos (arts. 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31).

c. Derechos de participación:contemplan el derecho a la libre información, expresión de su opinión, participación en las decisiones relativas a su bienestar y el derecho de reunión pacífica y construcción de sus propias organizaciones (arts. 12, 13, 14, 15).

d. Derechos de prevención: dirigidos a detectar de manera precoz situaciones que pongan en riesgo el pleno disfrute de los derechos de los niños y niñas (18) (arts. 11, 17).

Con lo hasta aquí expuesto, puede afirmarse entonces que la protección integral como emblema del nuevo paradigma constituye un sistema de principios cuya arquitectura encuentra como contrafuerte la proclamación del interés superior del niño, y como concretas expresiones de su funcionamiento las cuatro categorías de derechos antes enunciadas; son estos los parámetros de la nueva doctrina.

Vale la precedente aclaración, puesto que cuando analicemos el modelo que se esgrime en torno a la ejecución de la pena privativa de la libertad, discriminaremos una serie de principios constitutivos de su esencia, siendo útil entonces haber efectuado el mismo distingo en materia de infancia.

C. Paradigmas y adecuaciones legislativas

Lle gados a este punto del análisis, es preciso avanzar un poco más y agregar que, luego de la adhesión de nuestro país a los postulados fundantes de la convención, toda la normativa en materia de infancia debió adaptarse a la misma. Pero como venimos explicando, siendo protección integral y convención un mismo elemento, tales reformas debieron sujetarse a los lineamientos del referido paradigma.

Así, el 28/9/2005, se sancionó en nuestro país la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, Ley 26.061 (promulgada el 21/10/2005, publicada cinco días después).

La misma, claramente apegada a la convención, produjo principalmente una profunda modificación en el régimen prevencional existente hasta el momento en la "Justicia de Menores". Así, de un sistema eminentemente tutelar, según la referida preceptiva, debe mutarse a un sistema de protección integral (título III arts.32 a 41 de la ley), en donde el órgano judicial va teniendo un injerencia cada vez más acotada. La referida ley insta a las provincias a que adecuen su legislación interna a las premisas en que se inspira, que son, como venimos sosteniendo, las de la convención.

De este modo, con fecha 6/6/2007 se sancionó en nuestra provincia, la ley de adhesión a la Ley Nacional 26.061, Ley 9396. El artículo 1 de la misma expresa específicamente dicha afección, en tanto el artículo 2 establece:

"En el plazo de 1 (un) año, prorrogable por única vez por un período igual, el Poder Ejecutivo Provincial arbitrará las medidas necesarias que garanticen el cumplimiento de la presente Ley".

Por su lado el artículo 3 determina:

"Facúltase al Tribunal Superior de Justicia para que en el plazo de 1 (un) año, prorrogable por única vez por un período igual, arbitre las medidas conducentes a armonizar de manera gradual y progresiva las acciones que garanticen la adecuación a las disposiciones de la Ley Nacional 26.061, en materia de Procedimiento Prevencional".

Ello motivó a que, por Acuerdo Reglamentario 987 Serie "A", dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia, con fecha 4/8/2009, se dispusiera una reforma integral del sistema judicial prevencional de menores imperante hasta el momento, determinándose así, dos esferas de competencia.En una de tales esferas, se ubican todas aquellas causas que según la acordada, deben ser derivadas a la Secretaría de la Mujer, Niñez, Adolescencia y Familia (MUNAF), actualmente, Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF). En la otra, las que quedan en la órbita del Poder Judicial.

Resulta importante resaltar aquí, atendiendo al objetivo de este trabajo, que se derivan a la competencia administrativa (SENAF) todos aquellos casos en donde se reflejan principalmente los derechos de protección y provisión a los que hace mención la convención al referirse a dos de las cuatro "p". Así, en el apartado A punto a de la mencionada acordada, se establece que deberán ser detraídas hacia la órbita administrativa que coloca a los organismos públicos como garantes del derecho a la salud y a la seguridad social de niñas, niños y adolescentes:

"Las situaciones en las que con su propio obrar el niño o adolescente comprometiere gravemente su salud y lo requirieren sus padres, tutores o guardadores" (inc. f art. 9 de la Ley Provincial 9053) "actuaciones sumarias indispensables para garantizar a niños y adolescentes las prestaciones sociales y asistenciales, aun estando sujetos a protección judicial" (inc. i art. 9 de la mencionada ley).

Si bien, no se quita competencia al juez para intervenir en estas situaciones cuando sea indispensable disponer medidas excepcionales, o cuando las partes consideren que no se encuentra debidamente preservado el interés superior del niño; cierto es que la reglamentación está plasmando de algún modo lo que establece el artículo 32 Ley 26.061.La misma, al referir en dicho precepto a la conformación del sistema de protección integral, determina:

"El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y reestablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional".

Y luego, agrega:

"Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de los derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos".

Finalmente, en lo que respecta a la materia correccional de la "Justicia de Menores", continúa vigente el llamado Régimen Penal de la Minoridad, Ley Nacional 22.278 . Como ya se refirió oportunamente, esta normativa sigue los trazos del paradigma de la situación irregular, lo cual se encuentra totalmente contrapuesto con el espíritu de la convención. No obstante ello, desde el 29/10/2009 cuenta con media sanción un nuevo proyecto de ley nacional conocido como Régimen legal aplicable a las personas menores de 18 años en conflicto con la ley penal.El mismo adopta la doctrina sustentada por la convención y, sobre todo, abre la posibilidad de utilizar varias de las alternativas brindadas por el paradigma de la justicia restaurativa, el que ya encontraba materialización a través del artículo 40 de la convención.

2. El adulto frente a la ejecución de la pena privativa de la libertad. Modelos en que se sustenta

La ejecución de la pena privativa de la libertad, reconocida como arquetipo de pena a lo largo del curso de la historia de la humanidad, no implica la total privación de dicho bien jurídico -tomando el concepto desde su más amplio sentido-. No obstante, significa una considerable limitación que se ve patentizada en la prisonización del individuo sobre el cual recae.

Sea movida por la mera retribución, o por motivos de prevención general o especial -en esta última corriente se asienta el fundamento de la pena privativa de la libertad para la ejecución penal argentina-, implica:

- La "extracción" del sujeto de su entorno social actual, en el cual residen sus vínculos inmediatos y mediatos, creados a lo largo de su existencia y constitutivos de su vida como lo que es; un "ser político".

- La colocación de este en otro medio mucho más reducido, pero además "estatalmente" vigilado, donde el contacto con los antiguos lazos humanos y materiales se vuelve ciertamente escaso, donde el "afuera" y el "adentro" son conceptos que portan una gran carga emotiva, puesto que ese "adentro" refiere a la institución total que ahora lo circunda: la cárcel.

El mismo Foucault afirmaba:

"Al organizar las 'celdas', los 'lugares' y los 'rangos', fabrican las disciplinas espacios complejos: arquitectónicos, funcionales y jerárquicos a la vez.Son unos espacios que establecen la fijación y permiten la circulación; recortan segmentos individuales e instauran relaciones operatorias; marcan lugares e indican valores; garantizan la obediencia de los individuos pero también una mejor economía del tiempo y de los gestos" (19).

Con esta introducción, se pretende generar el puntapié inicial para abordar una temática estrechamente vinculada con el objeto de este trabajo, y que ya hemos desarrollado al ocuparnos en el punto anterior de la cuestión relativa a la infancia; nos referimos al modelo de ejecución penitenciaria que se pretende, nos referimos a sus paradigmas (20).

A. ¿Mínima readaptación o readaptación máxima?

A partir de la incorporación a nuestra Constitución Nacional de una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos, ocurrida luego de la última reforma experimentada por dicha Carta Magna, se ha suscitado una especie de debate doctrinario en cuanto a los paradigmas en que se sustenta la ejecución penitenciaria. Así, a lo previsto por la última parte del art. 18 de la Constitución Nacional:

"Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice".

Cabe aditar, siempre circunscriptos al tema que aquí concierne -modelo para la ejecución-, lo dispuesto por un par de tratados que junto con la Parte Dogmática de la mencionada Constitución vienen a conformar el bloque de constitucionalidad federal al que hicimos mención en párrafos anteriores.

En palabras de José D. Cesano:

"Los instrumentos internacionales enumerados por el artículo 75 inc.22 de la CN, componen un plexo indisoluble de derechos y garantías que dan completitud a la primera parte de la Constitución formal, debiendo el intérprete adoptar, en todo caso, una exégesis armonizante entre ambos sectores normativos -que se encuentran en igualdad jerárquica-, fabricando respuestas jurídicas inspiradas sobre pautas que tiendan a reconocer una mayor cobertura tutelar de aquellos derechos" (21).

Siguiendo al autor precedentemente referido, la lectura conjunta de algunas disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos permite inferir que el objetivo que se persigue a través de la ejec ución de la pena privativa de la libertad es la "readaptación social del condenado". Ello surge así de lo establecido por el art. 10 apdo. 3 del PIDCP:

"El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados",

y de lo dispuesto en el art. 5 apdo. 6 de la CADH:

"Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados".

Ahora bien, ¿cuáles son las alternativas de "readaptación social" con que se cuenta?

Explica Cesano (22) que con respecto a ello se presentan básicamente dos posibilidades: o se busca la referida readaptación a través del respeto a la legalidad o sino, reconociendo que con ello no se satisface el mencionado objetivo, se persigue además de una actitud de respeto hacia la ley la adopción de una determinada concepción de la vida social, claro está, impuesta por el Estado.En el primer caso, se trata de una readaptación social mínima, en el segundo, de una readaptación social máxima.

La opinión mayoritaria, a la cual suscribe el autor que se viene glosando, entiende que de la lectura armónica de lo dispuesto por los tratados reseñados, y lo establecido por lo Parte Dogmática de la Constitución Nacional, esto es, de lo normado por el bloque de constitucionalidad federal, se desprende la adhesión a un programa de reinserción social mínima. Así lo imponen la adscripción a un Estado democrático -donde es necesario admitir la diversidad de valores-, el respeto por la autonomía individual, y la no-violación del principio de dignidad humana, todos estos, pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro sistema de derecho.

Reproduciendo nuevamente a Cesano:

"no es constitucionalmente admisible que el Estado pretenda, como misión, el 'mejoramiento' de los ciudadanos por medio de la imposición de un sistema de valores o de un plan de vida que se estima objetivamente mejor. Si ello es así ¿qué se pretende cuando los documentos internacionales que analizamos remiten a esos conceptos (readaptación social)? La respuesta no puede ser otra que la de obtener por parte del autor del delito, una conducta respetuosa de la ley y los derechos de los demás. Este punto de vista, que considera términos correlativos 'readaptación social' y mero 'respeto de la legalidad' es consecuente con la estructura funcional del sistema sancionatorio penal; la norma penal contiene una serie de expectativas de conductas legalmente determinadas cuya frustración posibilita, bajo ciertas condiciones, la aplicación de una pena.Fin de la ejecución de esa pena será, por consiguiente, reestablecer en quien ha delinquido el respeto por esas normas" (23).

La pregunta que se impone es, sin lugar a dudas, cómo llegar a este resultado, lo que es respondido por reconocidos juristas en los siguientes términos:

"Ofreciéndole al interno, a través del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender los condicionamientos individuales o sociales que provocaron o facilitaron su delincuencia, sin que -con ello- se altere, coactivamente, su escala de valores morales, cuya mutación constituiría, sí, una auténtica trasformación de su personalidad que atentaría contra el derecho de su dignidad" (24).

B. Los principios penitenciarios y su rol en la obtención de una readaptación social mínima

De la Ley Nacional 24.660, Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, emerge una serie de principios que se encuentran dirigidos al logro del modelo de readaptación social al cual aspira nuestro sistema de ejecución penitenciaria, esto es: la readaptación social mínima.

Siguiendo una vez más en esto a Cesano, pueden discriminarse los siguientes principios:

a. Principio de democratización

A través del cual se prevé la participación del interno en la formulación de su tratamiento, que como tal, y a diferencia del régimen, debe ser voluntario (art. 5 Ley 24.660). De este modo se regulan cauces de participación a través de diferentes vías, es decir, en variadas oportunidades como, por ejemplo, al momento de efectuárseles al interno los estudios técnico-criminológicos que requiere el período de observación o permitiendo la intervención activa del mismo en el trabajo y la producción.

b. Principio de reserva

Como derivación de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución Nacional, el art.2 Ley 24.660 establece:

"El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone".

Se está estableciendo claramente la prohibición de injerencia por parte del Estado, a través de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en todos aquellos derechos del recluso que no se han visto trastocados por la condena impuesta.

c. Principio de legalidad

Expresa sin embargo el autor de referencia que el transcripto artículo 2 permite inferir de su redacción que las limitaciones a los derechos del interno pueden derivar no solo de la ley, sino también de las reglamentaciones que se dicten en torno a la ejecución, afectándose con ello la garantía constitucional de legalidad de la ejecución. Este no ha sido el objetivo del legislador al consagrar la máxima garantía de legalidad de la represión, puesto que así como es necesario que una ley previa al hecho reprochado determine que el mismo es considerado delito, también es preciso que dicha ley fije de antemano en especie y medida la pena aplicable, por lo que llegado el caso "el modo de ejecución de las penas no puede revestir el carácter de una condena accesoria que no corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder Judicial, ni la pena establecida por la ley para el delito de que se trate" (25). Ahora bien, cierto es que, al lado de la ley, se erige un reglamento específico que rige la vida del recluso, y cuyo dictado se encuentra en manos de la esfera provincial. Estas reglamentaciones no se encuentran prohibidas, y su aplicación es incuestionable siempre que a través de la misma no se legitimen intervenciones restrictivas del mencionado principio de legalidad. A dichos reglamentos referiremos al abocarnos a nuestra legislación provincial en materia penitenciaria.

d.Principio de control jurisdiccional permanente

El art. 3 Ley 24. 660 determina que:

"La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley".

He aquí pues, el control jurisdiccional permanente al que alude este principio. Si bien existen debates en cuanto a quién debe ser el encargado de este rol, el juez de la causa o un juez especializado en la ejecución, se impone la segunda opción. Ocurre que un magistrado con competencia específica garantiza, a más de una dedicación exhaustiva y exclusiva, una actuación despojada de eventuales imparcialidades. Para ejercer el mencionado control, dicho operador cuenta con múltiples funciones que autorizan su injerencia, entre ellas pueden mencionarse: funciones de tutela, funciones decisorias, funciones de control y funciones de mero conocimiento.

e. Principio de respeto a la dignidad del interno

Baste para resumir el contenido del mismo con reproducir las palabras de Cesano:

"El objetivo de la ejecución penitenciaria podrá concretarse de una manera más auténtica y eficaz en tanto se respete, en todo caso y en su máximo grado, la dignidad del interno" (26).

f. Principio de no-marginación

Estrechamente vinculado con el anterior, se encuentra este principio, el cual, teniendo en cuenta el aislamiento y la pérdida de contacto con el mundo exterior que supone para el recluso su vida intramuros, se ve plasmado en las modernas legislaciones penitenciarias -entre ellas nuestra Ley 24.660- a través de la incorporación de diversas modalidades que permiten aminorar los efectos generados por esta pérdida de relaciones. Así pueden destacarse:la permisión de visitas -dirigidas a la conservación de los lazos afectivos-, los regímenes de salidas transitorias y semilibertad, la prisión discontinua y la prisión domiciliaria.

Habiendo concluido entonces en este apartado con el desarrollo de los principios patentizadores de los lineamientos del paradigma de reinserción social mínima y encaminados además al logro de los objetivos de tal modelo, cabe por reseñar brevemente las reglamentaciones que en la materia ha dictado nuestra legislación local.

C. Los reglamentos

Tres años después de que se publicara la Ley 24.660 (BO 16/07/96), se sancionó en la Provincia de Córdoba la Ley 8812 (4/11/99), la cual, en su artículo 1 dispuso:

"La Provincia de Córdoba adecuará al régimen de la Ley Nacional Nº 24.660 todas aquellas materias que sean de su competencia exclusiva para lo cual el Poder Ejecutivo dictará, dentro de los 120 (ciento veinte) días de promulgada la presente, la reglamentación respectiva".

Dicha reglamentación vio la luz el 25/08/00, cuando el Poder Ejecutivo Provincial emitió el Decreto 1293/00 , el cual vino a regular en el ámbito local lo referente al régimen penitenciario.

Tal normativa junto con sus modificatorias (Decreto Provincial 1000/07 ), y claro está, toda aquella de rango superior (nacional y constitucional), rigió en la materia hasta que en mayo del año 2008 tuvieron entrada los Decretos Provinciales 343/08 y 344/08 , Reglamento para Internos Procesados y Reglamento para Internos Condenados respectivamente.

Estos reglamentos vinieron a marcar una diferencia que en el aspecto normativo local era inexistente hasta el momento. Ello porque, al prever una legislación para procesados y otra para condenados, no solo se mostraron respetuosos de las exigencias constitucionales, sino que permitieron llenar un vacío legal que por entonces era evidente. Es que precisamente, si el recluso decidía acogerse voluntariamente a la ejecución anticipada de la pena -por imperio del artículo 11 Ley 24.660-, no existía en la provincia una regulación específica para el mismo, motivo por el cual, en muchos supuestos, no podía regirse por la normativa para condenados.

Justamente ello sucedía en materia de sanciones disciplinarias: en dicha esfera, la adjudicación de alguna de las infracciones previstas por el Anexo I del Decreto 1293/00 importaba un pronunciamiento nulo y por ende revocable, puesto que no era posible reprochar una conducta a un interno que no revestía la calidad exigible para ser destinatario de dicho reproche.

No obstante todo ello, cabe advertir, y a los fines del presente trabajo, que en materia disciplinaria -comprendida ahora en los Anexos 1 de los Decretos 343/08 y 344/08-, continúa primando una extremada reglamentación de las conductas del interno, acompañada de una marcada abundancia de términos vagos, imprecisos y de los llamados adjetivos calificativos, cuya definición termina quedando, peligrosamente, en manos de la discrecionalidad del Poder Administrativo (penitenciario). Es dable advertir que, en todo caso, se cuenta con la posibilidad de control jurisdiccional, esto es, se establece un plazo dentro del cual, una vez aplicada la sanción que motivara la falta, el recluso puede recurrir ante la autoridad judicial competente (impugnación).

De todas maneras, nótese que en el ámbito de nuestra provincia, los juzgados de ejecución penal aún funcionan de manera externa a los complejos y establecimientos penitenciarios. Esta falta de inmediatez, sumada a la estructura corporativa que supone la autoridad penitenciaria por un lado y la comunidad de reclusos por el otro (en el primer caso no rige el incompleto institucional que se instala en materia de infancia), se convierte en un obstáculo difícil de allanar para poder arribar finalmente a la verdad material de lo sucedido.

En esta sección, y sus subapartados, hemos abordado entonces, la cuestión relativa a la infancia y sus paradigmas, hemos resaltados los lineamientos actuales que rigen la temática y cómo ello se vincula con la institucionalización de niñas, niños y adolescentes.El mismo camino recorrimos en torno al mundo de los adultos y su encierro, individualizamos el modelo de reinserción que impone nuestra normativa de rango superior, y a la luz del mismo, destacamos los principios que deben necesariamente regir la vida intramuros. Tanto en materia de infancia como de adultos, discriminamos toda la normativa que las regula y su evolución, permitiéndonos además, algunas acotaciones al respecto. Llega el momento de especificar ahora, el concepto de violencia que hemos acuñado para la elaboración del presente trabajo ¿Cómo se refleja la violencia del Estado a través de sus diversas formas de institucionalizaciones? Veremos pues, en una segunda parte, cómo se resuelve esto.

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(1) DE OLIVEIRA MARTINS, Alcina M., SANTOS CARVALHO, Margarida A., "A violência sexual contra crianças e jovens na actualidade", en Universitas Terraconensis. Revist de Ciences de l'Edudació, diciembre 2007.

(2) DE LA RÚA, Mercedes, "Violencia. Enfoque sistémico", Victimología, 17 (1998), pp. 123-138.

(3) RAVAZZOLA, María C., Historias infames: los maltratos en las relaciones, Paidós, Buenos Aires.

(4) ESTELLA DE NORIEGA, Antonio, Judicialización en la Unión Europea. Quién gana y quién pierde, Serie Proceso de integración europea. Nº: EP 08/2001, Universidad Carlos III de Madrid, Fundación Alternativa.

(5) OXENFORD, Ana, "Violencia institucional", Victimología, 7 (1993), pp. 13-26.

(6) Definición de trabajo construida por las autoras sobre la base del pensamiento doctrinario de Roberto Boqué Miró, quien ha expresado que "Es costumbre generalizada, interpretar que la violencia institucional -referida al tema de menores- está referida, preferentemente, al accionar de los organismos de internación con estructuras opresivas que fundamentalmente atentan contra la integridad física de los niños.Pero la experiencia señala que son de igual o mayor gravedad para la integridad de los menores tutelados, la violencia psicológica y las carencias afectivas de que son víctimas, ya sea dentro de las estructuras institucionales formales o desde la perspectiva de las políticas normativas que no respetan principios consagrados por el derecho de menores" (BOQUÉ MIRO, Roberto, "La violencia institucional y la ley 22.278", Semanario Jurídico, 922 (1993), pp. 113-115).

(7) ROBLES, Gregorio, Sociología del derecho, Civitas, Madrid, 1993, pp. 136-137.

(8) En consonancia con la noción amplia de violencia institucional, aplicada al presente trabajo, la cual está referida a la actividad desplegada por los tres poderes del Estado, el término "operadores jurídicos" involucra el accionar de los creadores de la ley, los administradores de las políticas de Estado, y los agentes del sistema judicial, todos los cuales comparten responsabilidades en el funcionamiento de las instituciones de prevención, corrección y ejecución penitenciaria.

(9) DE LA RÚA, op. cit. nota 2, p. 125.

(10) DE LA CUESTA ARZAMENDI, José L., "La resocialización: objetivo de la ejecución penitenciaria", Papers d'Estudis i Formació, 12 (1993), pp. 9-21.

(11) OXENFORD, op. cit. nota 6, p. 14.

(12) Ib., p. 15.

(13) Actualmente, se encuentra con media sanción un proyecto de ley nacional que busca derogar totalmente la Ley 22.278, absorbiendo íntegramente la doctrina enarbolada por la Convención de los Derechos del Niño (paradigma de la protección integral), y dando lugar ello a las alternativas brindadas por el paradigma de la justicia restaurativa.

(14) Cuadro comparativo de 1994.

(15) ALFAGEME Erika, CANTOS Raquel, MARTÍNEZ Marta, De la participación al protagonismo infantil, Plataforma de Organizaciones de Infancia, Madrid, 2003, pp. 29 y ss.

(16) VIEITES, María S., "El interés superior del niño y su incidencia en la imposición de la pena", El interés superior del niño. Visión jurisprudencial y aportes doctrinarios, Dir. G. Tagle Ferreyra.

(17) O. cit.(18) La prevención implica la "cuarta p", y ha sido elaborada por la Red por los Derechos de la Infancia de México. ALFAGEME et al., en obra ya citada, toman esta definición de SAURI, G. "La Convención sobre los Derechos del Niño y su aplicación en México", Infancia mexicana, compromisos por cumplir, Red por los Derechos de la Infancia en México, 2002.

(19) FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, 1ª ed., Siglo XXI, Bs. As., 2005. p. 151.

(20) Los párrafos del presente apartado hasta aquí expuestos se basan en el texto originariamente publicado por Natalia MONASTEROLO en Actualidad Jurídica, Nº 146, Penal, febrero 2010, p. A274: "La resignificación del concepto de libertad frente a las penas privativas de la misma. Algunas reflexiones acerca de la procedencia del hábeas corpus correctivo".

(21) CESANO, José D. "Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria", Aportes para el análisis en la Constitución Nacional, en las convenciones internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y en la nueva Ley de Ejecución Nº 24.660, Alveroni, Córdoba, 1997, p. 176.

(22) Ib., p. 113.

(23) Ib., pp. 117-118.

(24) MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 490.

(25) CESANO, op cit., p. 151/152.

(26) Ib., p. 163.

(*) Abogada, UNC. Doctoranda, Universidad de Leipzig, Alemania. Adscripta Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, UNC.

(**) Abogada, UNC. Diplomada en Derecho Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal, UE S. XXI. Adscripta Derecho Penal I, UNC. Asistente Investigadora, CIJS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC.---------------------------------------------------------------

2da Parte:


 Sumario:

I. Institucionalización y violación de principios. Análisis particularizado de la violencia institucional. II. Conclusiones.



Doctrina:

Por Laura Casola (*) y Natalia Monasterolo (**)

I. INSTITUCIONALIZACIÓN Y VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS. ANÁLISIS PARTICULARIZADO DE LA VIOLENCIA INSTITUCIONAL

Llegados a este punto, nos proponemos concatenar los principios emergentes de los modelos o doctrinas expuestas en la primera parte (paradigma de la protección integral y paradigma de reinserción social mínima), con las diversas formas de institucionalización contraprincipios que acaban generando, como consecuencia, una ininterrumpida secuela de criminalización.

Por ello, tal como lo hemos anticipado oportunamente, al ocuparnos de la niñez y la adolescencia, trataremos de manera particularizada el sistema de justicia de menores prevencional y correccional. En tal sentido, es de advertir que dentro de las variadas formas de institucionalización en que se materializa el Estado, decidimos focalizar la atención en uno de los modos que, según estimamos, plasma de manera patente y esquemática la violencia del mismo; nos referimos a las instituciones de internación y encierro.

Creemos que cuando las situaciones de encierro contempladas en tales institucionalizaciones se repiten a lo largo de la vida de una misma persona, van reproduciendo de una manera cada vez más enfatizada una escalada de violencia (institucional) que se refleja en el curso de esa vida implicada. En ese proceso, los objetivos en que se asientan los establecimientos involucrados en las institucionalizaciones aludidas son "reciclados" para convertirse en otros totalmente diferentes, regenerado una criminalidad cada vez más perfecta.

¿Cómo ocurre ello a través de la violencia institucional? ¿Cómo se materializa esta última para producir tales efectos? En los siguientes apartados plasmaremos las respuestas a tales cuestiones.

Antes de esto, nos parece oportuno y provechoso efectuar una serie de consideraciones en torno al funcionamiento del derecho y al tipo de violencia que se aborda en el presente trabajo. Lo creemos así, porque sin lugar a dudas, la temática que refiere el derecho en su conjunto se halla estrechamente vinculada con la cuestión elegida; las institucionalizaciones que lleva adelante el Estado a través de sus diferentes poderes reposan y necesitan del entramado normativo para poder actuar como tales.La internación/encierro no escapa de ello.

Carlos M. Cárcova efectúa un interesante análisis de las funciones del derecho, valiéndose de las exposiciones efectuadas por jusfilósofos como Bobbio o Raz (1).

Con relación al primero, es oportuno destacar lo que el mismo sostiene cuando vincula al derecho con la violencia institucional:

"El derecho actúa generalmente a través de normas generales y abstractas que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales: aun cuando el juez tenga las mejores intenciones de hacer justicia, el fin se ha hecho a menudo imposible por la propia estructura de las normas jurídicas. Lo que el derecho consigue obtener tanto respecto a la conservación como al cambio, lo obtiene a través del buen funcionamiento del aparato coactivo, pero al apoyarse en la fuerza el derecho contribuye a perpetuar un tipo de sociedad basado en relaciones de fuerza: es la perfecta imagen de la violencia de las instituciones o de la violencia institucionalizada" (2).

Pero también resultan interesantes las formulaciones de Ricardo Entelman, quien al referir al discurso esgrimido por el derecho resalta:

"Tras las formas discursivas se despliega el ejercicio concreto de la violencia [...] la violencia es en el derecho, la forma material correspondiente a las formas simbólicas del discurso. La existencia material de la ideología. La violencia es así el último recurso de que el derecho dispone de ocultamiento en relación con el poder. El proceso se continúa en las conciencias. La interiorización de esa misma violencia en cada conciencia, marca el pasaje y la complejidad del orden jurídico al orden moral. Pero se trata siempre de las mismas violencias de la policía, de los ejércitos, de las iglesias. La violencia de cada institución, ellas mismas paridas con violencia" (3).

El desconocimiento del derecho, sustentado por parte del Estado, también implica una forma de violencia -¿estatal?- que se vislumbra a través de las instituciones.Por ello sostiene Cárcova que:

"Un enorme conjunto de individuos, para vergüenza de la humanidad que integran, viven, en las sociedades contemporáneas, en condiciones lamentables. Mal alimentados, carentes de los beneficios sociales de la salud y la educación, resulta obvio señalar que carecen también de mínimos grados de información respecto de la ley que, sin embargo, a ellos también los rige" (4).

De esta manera podemos visualizar cómo el derecho, mediante el uso de la fuerza y el poder o valiéndose del desconocimiento, legitima una violencia que pone en marcha a través de las instituciones del Estado, que se vale, claro está, de ese mismo derecho e instituciones para perpetuarse.

Era preciso puntualizar esto, puesto que, si tal como lo hemos advertido, el análisis no se centraliza únicamente en lo que al despliegue del Poder Judicial refiere, resulta necesario marcar entonces otras manifestaciones que vayan más allá de la consecuencia jurídica que implica la violación de la norma, cuya administración, claro está, es función eminente de dicho poder.

Por esto, al margen de que el acento se colocará en la institución de encierro, podremos abordar otras aristas que escapan de lo judicial, que si bien se vinculan con lo jurídico (derecho), reposan su manejo en otras expresiones del Estado (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo).

La violencia institucional puede materializarse en el diseño mismo de una norma; por su desigualdad implícita, por la hegemonía de poder que ampara, por la fuerza "negativa" que oculta. Puede también responder a una operación consciente previa por parte del Estado, en donde este se vale del derecho para imponer el modelo de dominio que considera más funcional a sus expectativas.

El desconocimiento del derecho permitido, la marginalidad y la sumisión generadas por la ignorancia se corresponden entonces con la violencia de las instituciones a que refiere el presente trabajo; violencia esta que hemos definido asentándola sobre el mal funcionamiento de dos elementos fundamentales: las políticas normativas y las estructuras institucionales formales de judicialización.Ese mal funcionamiento, como advertimos, se visualiza a través de la violación de aquellos principios postulados por los dos paradigmas que hemos resaltado como emblemáticos: el paradigma de la protección integral y el paradigma de la readaptación social mínima. El efecto, puntualizamos nuevamente: la reproducción de la criminalidad en la sociedad.

1. El sistema prevencional de menores

El sistema prevencional de menores representa el primer estadio de intervención estatal en la vida de la persona, lo cual acontece ante casos de niños o adolescentes en situación de carencia (5). Su trascendencia en el proceso socializador es por tanto sumamente relevante, ya que implica la injerencia de un agente -Estado- diferente de la familia y la comunidad, el cual incorpora en la vida del niño o el adolescente un conjunto de normas y estructuras coactivas que indefectiblemente influencian su conducta, así como la de los agentes socializadores primarios.

Sin embargo, el legislador ha reconocido que dicha intervención estatal, a los efectos de procurar el desarrollo integral de la persona menor de edad, tiene un carácter concurrente y subsidiario con relación a la familia y la comunidad.

Esto significa que, si bien la familia, la sociedad y el Estado funcionan como un trinomio no escindible a los efectos de asumir responsabilidad por el bienestar integral de los niños y adolescentes, el proceso natural de desarrollo físico, psicológico, moral, espiritual y social de los menores de edad descansa, primariamente, en la familia considerada como célula básica.En una segunda instancia pueden activarse otros mecanismos de contención y protección de origen social, tales como la escuela y los grupos de pares, quedando la institucionalización como una vía residual para lograr el mentado objetivo (6).

La coactividad propia de la actividad Estatal, (7) ajena a la interacción familiar y comunitaria, debe ser cuidadosamente aplicada y controlada, especialmente en el caso de menores de edad en situación de carencia, ya que una errónea institucionalización puede derivar en un proceso de socialización secundaria negativa que traiga aparejado el inicio de un nuevo ciclo de criminalización.

Dado que el objeto de análisis de este trabajo se circunscribe al funcionamiento del sistema institucional en la provincia de Córdoba, cabe mencionar que el artículo 9 Ley (Córdoba) 9053 determina que la intervención judicial procede en los casos de conflictos que afectan al niño como víctima, involucrando una serie de supuestos, taxativamente enumerados, en los cuales el menor de edad resulta afectado por las conductas -comitivas u omisivas- de sus padres, tutores, guardadores o por sus propios actos que comprometan su salud o bienestar (8). Asimismo, hemos advertido oportunamente que, con posterioridad, la extensísima competencia otorgada a los jueces por la Ley 9053 fue acotada, de conformidad con la Ley 26.061 , a través de la Ley (Córdoba) 9396 y el Acuerdo (TSJ) 987 Serie A. En este sentido, ambas piezas normativas reducen el ámbito de intervención judicial, limitándolo a los supuestos de situaciones de violencia (v. gr. incisos a y b), de vulnerabilidad (v. gr. incisos c y d), de necesidad de autorización judicial (v. gr. inciso g), intentando despegarse de la tradicional visión paternalista inspirada en el paradigma de la situación irregular.

En cada uno de esos casos, se abre un abanico de posibilidades institucionales que abarcan las siguiente s alternativas tutelares, las que pueden permanecer vigentes durante toda la tramitación del proceso: a.guarda judicial, la cual puede discernirse a los padres, a la familia extensa, a personas ajenas a la familia extensa o a instituciones estatales (guarda institucional) (9); b) orientación profesional para el padre, tutor o guardador; c) informes socioambientales; d) educación, capacitación y/o asistencia para el niño o adolescente; y e) exclusión del hogar del presunto responsable (10).

Expresamente la ley establece que dichas medidas tienen carácter provisorio, por lo que, debiendo cesar con el dictado de la sentencia -ya sea que otorgue la guarda definitiva a los padres o encargados, o declare el estado de abandono-, "no pueden adquirir modalidades tales que las vuelvan inmutables en el tiempo" (11).

En este sentido, así como el principio del interés superior del niño justifica dicha provisionalidad con el objetivo de evitar una medida que atente contra el ulterior pronunciamiento judicial, de igual modo es el mismo principio el que reclama, implícitamente, que las medidas que se dispongan no produzcan efectos adversos sobre la persona del niño o adolescente sujeto de la protección judicial.

Este último aspecto reviste una importancia trascendental en lo que respecta al funcionamiento del sistema prevencional, ya que en muchas ocasiones, la institucionalización en sí misma o las medidas que se adoptan en el marco de la actividad tutelar vulneran los principios-derechos consagrados en la convención (protección, provisión, participación y prevención) y de ese modo transforman la actividad tuitiva del Estado en violencia institucional.

A continuación se procederá a analizar las formas en que se manifiesta la violencia institucional en el marco del sistema prevencional de menores de la provincia de Córdoba.

Cuando el Estado, a través de sus órganos competentes, interviene supletoriamente en la situación de un menor de edad en situación de carencia, eso ocurre a raíz de que la familia y la sociedad han fallado en su función de garantizar el bienestar integral de dicho individuo.Por lo tanto, el rol de los jueces de menores y demás órganos técnico-administrativos aparece como trascendental, por ser la última instancia para asegurar la protección de ese niño o adolescente a la luz de los derechos que le reconoce la convención.

Sin embargo, en la práctica, la errónea instrumentación del sistema prevencional conlleva la conculcación de los principios emergentes de la doctrina de la protección integral y la perpetuación de la situación de carencia, a lo que se le suma una nueva forma de violencia experimentada por el niño o el adolescente a través de la intervención de la maquinaria estatal, la cual es ajena a su proceso normal de desarrollo psicosocial.

La pregunta que surge de inmediato es ¿cómo un sistema instituido para "proteger" al niño o adolescente puede transformarse en generador de violencia? Si bien cada caso presenta aristas particulares, a continuación se analizarán rasgos generales del mismo.

A diferencia del ámbito de corrección, en donde el juez interviene a consecuencia de que el menor de edad ha cometido un delito, de acuerdo a los parámetros taxativamente establecidos en el Código Penal, el sistema prevencional se activa en los casos en los que el niño o adolescente es víctima de situaciones que menoscaban sus derechos. En este contexto, el Estado actúa principalmente sobre una franja poblacional de condiciones socioeconómicas bajas, en la que la línea divisoria entre las posibilidades derivadas de las concretas condiciones materiales de existencia y desarrollo y las situaciones de carencia descritas en el artículo 9 Ley 9053 se torna difusa.

Esta situación involucra, en numerosos casos, la violación de los derechos de protección, especialmente en lo que se refiere a la no-discriminación por la condición social y a la no-injerencia arbitraria del Estado en la vida privada y familiar.Este punto es de fundamental importancia, ya que la innecesaria judicialización de situaciones de dominio privado que pueden ser atendidas por otras vías puede producir -y en la mayoría de los casos produce- daños irreversibles en la personalidad del individuo en formación y en la conformación del núcleo familiar (12). Entiéndase que la injerencia del Estado, en sí misma, es violenta por cuanto no forma parte del proceso de desarrollo natural del individuo, de tal forma que su intromisión indebida acarrea una serie de consecuencias que van en contra de de la protección integral que se busca dispensar.

Continuando con el análisis, una vez que el Estado ha dispuesto la intervención, durante la tramitación de la investigación prevencional se evidencia también la inobservancia de los derechos de participación del niño o adolescente en lo que hace a su falta de protagonismo como sujeto del proceso.

Un avance en materia de derechos de la infancia ha sido, como se explicó, el cambio del paradigma de la situación irregular por el de la protección integral, lo cual implica, entre otras cosas, que el niño o adolescente es visto como sujeto y no como objeto de derecho. De tal manera, su condición de sujeto de derecho reclama el respeto a su derecho a ser oído, informado y a expresarse en el marco de las actuaciones. Sin embargo, esto se cumple solo formalmente, en tanto, salvo la audiencia de conocimiento personal y directo del niño o adolescente y sus representantes legales (art.22 Ley 9053), el menor de edad normalmente no es consultado sobre las medidas tutelares a disponer ni sobre sus inquietudes, intereses o expectativas, ni tampoco es informado sobre el curso de la investigación a fin de que pueda expresar su opinión o sugerir alternativas que mejoren su situación personal.

De tal manera, el niño o adolescente se ve compulsivamente inmerso en un entramado institucional que lo somete a decisiones tomadas por "otro", sin que muchas veces sean las más acertadas por haberse omitido dar una debida participación al niño o adolescente sobre quien van a recaer las consecuencias. Esta situación puede originar un sentimiento de impotencia, el cual, unido a otras variables, es capaz de provocar un resentimiento que, con el tiempo, dé lugar a un nuevo ciclo de criminalización.

Esa distancia que separa al niño o adolescente del Estado, y que hace que muchas veces las medidas que se adoptan sean equívocas, se suma a la falta de presupuesto y recursos con los cuales los órganos técnico-administrativos enfrentan las problemáticas, lo que se traduce en una vulneración a los derechos de provisión.

La escasa dotación presupuestaria asignada a la prevención se traduce en controles tardíos, asistencia inadecuada y falta de programas y mecanismos de desarrollo psicosocial para los niños o adolescentes.Como resultado, dichos individuos no solo se ven compulsivamente insertos en una estructura desconocida, sino también carentes de atención e incentivos dentro de la misma, todo lo cual configura sin dudas una situación de violencia que puede acarrear una inadecuada reinterpretación de valores sociales.

Por último, la conculcación de los derechos de protección, participación y provisión deriva en la violación de los derechos de prevención, en cuanto a detectar y evitar de manera precoz las situaciones que pongan en riesgo el disfrute de los derechos, lo que se ve claramente materializado en la duración sine die de los expedientes prevencionales y en la extensión de la intervención estatal a lo largo de las sucesivas generaciones. Esto lleva a preguntarse, con fundamentos, si no fue la errónea actuación estatal, en primer término, la que generó una situación de violencia que reprodujo la situación de carencia en las subsiguientes generaciones.

El caso de la guarda institucional. Cuando el juez de menores discierne la guarda del niño o adolescente a una institución administrativa, se habla de guarda institucional, más conocida como internación.En otras palabras, la guarda institucional alude al encierro del sistema prevencional, si bien con características propias debido a la particular situación de los individuos que acoge.

No solo las condiciones mismas de internación deben diferenciarse de las que hacen parte del sistema correccional y de ejecución penitenciaria, por tratarse, en este caso, de víctimas de carencias o abusos, sino que, como explica González del Solar, la autoridad administrativa debe determinar el establecimiento o centro al que es asignado el niño o adolescente, en base a la tipificación del caso -por el destinatario, por la etapa de atención o por otra variable relevante- y a las modalidades especificadas para la ejecución, de acuerdo a las constancias, informes y pericias, debiendo, en la medida de lo posible, preservar el arraigo, afianzar la identidad y estimular la comunicación del menor de edad con el medio familiar y social al que pertenece (13).

No obstante el ideal inspirado en el interés superior del niño, la realidad dista bastante del deber ser, ya que la internación prevencional en casi la totalidad de los casos se transforma en un instrumento de violencia institucional, dado que vulnera una serie de derechos indispensables para el desarrollo integral del individuo menor de edad.

En este sentido, la internación no solo saca al niño del ambiente natural -hogar o comunidad- para colocarlo en establecimientos que distan mucho de ser lugares de contención, sino que además se lo expone a un sistema que vulnera sus derechos, como ha sido referido anteriormente, situación que se ve potenciada por el hecho del (semi)encierro y la segregación de su medio de vida habitual.

En conclusión, salvo excepcionalísimas situaciones, la internación prevencional solo representa un resabio del antiguo paradigma de la situación irregular, enquistado en el actual sistema tuitivo, al cual echan mano los jueces de menores, en muchos casos, de manera apresurada y equívoca.Como consecuencia se produce la revictimización del niño o adolescente que ya es víctima, provocando la alienación de su personalidad, lo cual se manifiesta a través de pautas de conducta socialmente disvaliosas. El resultado de ello es el inicio de un ciclo de criminalización que, como puede observarse en numerosos casos reales, lo conducirá hacia el ámbito de corrección, como niño o adolescente infractor, para concluir en la fase de la ejecución penitenciaria, en cumplimiento de una pena impuesta en su adultez.

2. El sistema correccional de menores

Continuando con el modo de exposición desarrollado en el apartado precedente, destacaremos aquí, en lo que al sistema de menores correccional refiere, la manera en que los principios constitutivos del modelo de protección integral pueden ser conculcados a través de la institucionalización, tornándose por tanto, violenta.

A tales fines, cabe resaltar, como principal conjunto de derechos vinculados con la población captada por el sistema que se analiza -niños y jóvenes en conflicto con la ley penal-, a los derechos de participación.

El conglomerado normativo que representa este grupo abarca una serie de alternativas difícilmente contempladas en las institucionalizaciones que, para niños y jóvenes, representan la corrección.

Así pues, el procedimiento correccional supone su activación ante la existencia de un hecho penalmente típico. Se trata por tanto de un modo de actuación del derecho penal, que tras la existencia de un conflicto pone en escena a diversos operadores jurídicos que van desde lo legislativo y administrativo hasta lo judicial.

Ahora bien, la manera en que el sistema penal administra el conflicto no siempre es la más idónea a los fines de su extinción.Conocido es que desde la investigación del evento criminoso, la individualización del autor responsable, hasta la consecuencia jurídica aplicada al respecto a través de una sentencia, se sucede una serie de etapas en donde la participación de los particulares afectados por el delito -ofensor y víctima- queda totalmente relegada, no significando la finalización del proceso una verdadera desaparición de ese conflicto que negativamente los ha vinculado.

En materia de niños y adolescentes, esto se potencia.

La infancia en su más amplio sentido amerita un tratamiento especial y particularizado, diferenciado de aquel que se propende a los adultos. Por tal motivo es que el paradigma de la protección integral consagra un sistema de protección integral, y para ello, se asienta en un grupo de derechos entre los cuales se hallan, como venimos desarrollando, los derechos de participación, siempre bajo la lupa claro está, de la preservación del interés superior del niño.

Esto acentúa más la necesidad de no relegar el rol activo que niños y adolescentes vinculados negativamente con la norma penal deben tener en aquellos procesos en que son partes.

Las alternativas de participación, y los canales de comunicación, abiertos por el modelo de la justicia restaurativa (mediación, conciliación, reuniones grupales o círculos, etc.), se presentan como una herramienta verdaderamente útil para materializar efectivamente este conjunto de derechos que consagra la protección integral.

A pesar de la óptima experiencia que ello ha significado para gran parte de Europa, Oceanía y América, (14) en nuestro país, no existe aún una normativa que prevea tales modalidades, más allá de que algunas provincias, receptando lo dispuesto por la última parte del artículo 40 de la convención, apliquen métodos como la mediación, destinados a la resolución de conflictos penales en donde niños y adolescentes se ven implicados como supuestos autores (15).

En nuestra provincia, continúa utilizándose un régimen eminentemente paternalista, el cual se va poniendo en acto a través de la intervención delos diversos operadores jurídicos mencionados supra.

La normativa no termina por adoptar los verdaderos lineamientos de la convención, que por otro lado son los del paradigma de la protección integral. La Administración no diseña modelos en donde se ofrezcan concretas posibilidades de participación, expresión e intervención a los niños y jóvenes en conflicto con la ley penal, a la par, claro está, de programas que cuenten con reales y suficientes recursos materiales y humanos. La Justicia, finalmente, acaba por asumir la dirección de esa cultura del "tutelaje", en donde el olvido de los protagonistas de la situación abordada adquiere la forma de una violencia a la que venimos llamando institucional.

Así, el niño o adolescente, antes de la eventual situación de encierro, va tomando contacto con las diversas manifestaciones del sistema (institucionalizaciones), en donde, las más variadas formas de los derechos de participación no son consideradas ante sujetos que, como ellos, ocupan el referido "rol protagónico".

Esta mecánica en la administración de justicia, en la que el derecho a ser oído solo se cumple superficialmente, no permite tomar en cuenta el verdadero bagaje y expectativas de los jóvenes infractores, devolviendo una imagen del entramado social del cual difícilmente los mismos puedan sentirse parte. De tal modo, la visión que estos "actores" eventualmente asuman del daño causado por el delito dista de la dimensión que la norma le ha dado al bien jurídicamente protegido.

En este contexto, la reiteración de la conducta delictiva se presenta como una alternativa de pertenencia a un "grupo de pares"; pretender entonces la concientización del daño causado y la consecuente voluntad de no volver a ocasionarlo son, al menos en apariencia, una utopía.

¿Cómo comprender la entidad del daño causado al "otro" si este forma parte de un "todo", del cual se sienten ajenos y que, para más, se ha visto materializado a través de una serie de operadores (instituciones) que los han venido relegando?Esta es entonces la manera en que la violación de los derechos de participación, a través de la falta de contemplación de sus "reales" formas de exteriorización, se traduce en una violencia institucional generadora y perpetuante de la criminalización.

Pero también se ve conculcado, a través de la institucionalización a que venimos haciendo referencia, otro grupo de derechos, se trata de los derechos de protección. La vulneración de estos derechos en la corrección quizá no se visualice con la misma claridad que lo hace en la prevención; cabe aquí realizar algunas acotaciones.

Sabido es que la prevención, como modo de actuación de la llamada "justicia de menores", puede activarse también, amén de aquellas situaciones normalmente contempladas, ante una corrección. Siendo el niño o joven infractor, un sujeto particular -conforme lo demuestra la historia del tratamiento de la infancia y los diversos modelos para su abordaje, al margen de las diferencias que los separan-, frente a la supuesta comisión del delito, no solo es ingresado al sistema penal sino que también, al ser abarcado por el referido sistema judicial de menores, supone la activación de lo que podríamos nominar como "alarmas prevencionales". Esto significa que, al margen del evento criminoso que autorizó el inicio de un procedimiento correccional, se abre otra vía en donde el sujeto de análisis no será ya un niño u adolescente en conflicto con la ley penal y todo lo que ello implica, sino ese mismo sujeto desde su vivencia cotidiana, su entorno familiar y ambiental, y su desarrollo social.

Con esto queremos resaltar que aquellos desfasajes y transgresiones que remarcamos en el subapartado anterior al desarrollar el sistema prevencional, o bien se continúan luego en el mismo sujeto mediante el sistema correccional o bien, se dan paralelamente, iniciando con una corrección que abre camino a una prevención.

En este marco cabe resaltar, entre las diversas formas de amparo que asumen los derechos de protección, al resguardo contra la discriminación por motivos de edad.Hemos decidido resaltar la condición etaria, puesto que -creemos- la misma se constituye finalmente en un elemento que los operadores jurídicos y las instituciones toman en cuenta a los fines de una verdadera desgarantización de la población bajo análisis.

¿Cómo se visualiza ello?

Pues bien, ya resaltamos en párrafos anteriores cómo la falta de protagonismo que se propende a niños y jóvenes infractores en el proceso correccional (penal) que los involucra constituye una violación de los derechos de participación. Esto implica también una discriminación motivada en la edad, en definitiva, un menoscabo de los derechos de protección. Es que, precisamente, esa edad es la que amerita, como lo venimos remarcando, un tratamiento diferenciado al de los adultos; si el sistema penal en general descuida la verdadera participación de los sujetos esenciales del proceso, obrar del mismo modo con niños y adolescentes es, en definitiva, discriminar igualando. Así como se discrimina cuando se pone la diferencia donde no la hay, también se lo hace a la inversa cuando no se distingue frente a las desigualdades.

Luego, ocurre también que muchas veces la internación en institutos correccionales aparejada por la institucionalización presenta las características de un encierro cautelar, el cual, al no estar normativamente contemplado como tal, carece de una serie de garantías fundamentales; garantías estas que necesariamente deben respetarse cuando se trata de personas adultas.

De este modo, en un procedimiento que no ha tenido en cuenta la verdadera participación de los niños y jóvenes involucrados, el encierro termina por convertirse muchas veces en la alternativa aparentemente más idónea para continuar aislando del entramado social -bajo el discurso de la preservación- a los más vulnerables. Lo curioso es que esta situación de vulnerabilidad se ve acrecentada con esa institucionalización y encierro. Es claro:si las instituciones desatienden los lineamientos fundamentales de la protección integral, y el encierro se convierte en una prisonización, que por ser enc ubierta, no respeta los estándares mínimos para su funcionamiento, no puede ser otro el resultado.

Afirmábamos al principio de este subapartado que el procedimiento correccional supone para su activación la comisión de un hecho tipificado como delito, lo cual implica que cualquier forma de privación de la libertad -excepcionalísima para la Convención de los Derechos del Niño- debe hacerse motivada en la posible existencia y atribución de ese hecho al sujeto involucrado.

Sucede que muchas veces, ante la situación descripta supra, el encierro se utiliza como una herramienta de preservación, con fines "preventivos", y la investigación penal que contempla la corrección comienza a relegarse, dando paso a medidas con un matiz ciertamente "tutelar". Esto, al margen de constituir un contrasentido en un sistema que se proclama respetuoso de un modelo de protección integral, es ciertamente peligroso, puesto que legitima la continuidad de un encierro más allá de todo límite que legalmente existiría para un adulto, y olvida que el mismo, en caso de no existir delito, no se hubiera dispuesto, ya que la corrección no se hubiera iniciado.

Frente a lo antes expuesto, se impone el siguiente razonamiento: en un punto, desde un extremo, se discrimina por motivos de edad al no diferenciar allí donde es necesario, y actuar por tanto, en consecuencia. Desde otro extremo, se discrimina por motivos de edad, al fundar en tal condición la no-previsión de un sistema de garantías que, para sujetos adultos, son inevitables.

Finalmente, cabe efectuar un último distingo en el asunto con referencia a las internaciones correccionales. Habíamos mencionado líneas más arriba que estas podían tomar la forma de una medida preventiva, criticando por tanto el funcionamiento de las mismas, despojado de todas las garantías que implica el encierro cautelar. Pero amén de estos casos, la internación puede disponerse también como una pena (art.4 Ley 22.278), lo cual, atento a los objetivos del presente trabajo, y cuando es cumplida en una institución correccional -total o parcialmente-, suscita una serie de menoscabos. Es preciso aclarar al respecto que tales menoscabos también están presentes en las internaciones de tipo preventivas, al margen de aquellos otros que hemos resaltado al contraponerlas con lo que regla el procedimiento penal para adultos.

Ocurre que estas internaciones constituyen verdaderas privaciones de la libertad, las cuales, conforme al espíritu de la convención y del paradigma que esta proclama, y como ya lo hemos remarcado, deben ser excepcionalísimas (16).

Ahora bien, puesto que no se trata de la pena privativa de la libertad aplicada a un adulto, el encierro de un niño o de un joven no puede ampararse en los principios que para el caso del primero esgrime el modelo de reinserción social mínima; es que no son estos los fines que persigue el aislamiento. El problema reside justamente en que los institutos correccionales se presentan como verdaderas cárceles, que no pueden funcionar a la luz del paradigma que las legitima, y tampoco parecen adecuarse a los lineamientos de la doctrina bajo la cual debe ser tratada su población. Sin ir más lejos, el derecho a gozar de un desarrollo óptimo abarcado por los derechos de provisión pareciera estar bastante alejado de la mecánica y realidad de estas instituciones.

Para concluir entonces, existe un cúmulo de derechos (derechos de participación, protección y provisión), representativos del sistema de protección integral que consagra la convención y adopta la normativa interna (Ley 26.061 ), que se ven conculcados a través de la institucionalización correccional en su más amplio sentido. Esta violación aparentemente legitimada representa una compleja forma de violencia, en donde diversas estructuras del poder del Estado actúan como piezas de un único engranaje.Cuando un mismo individuo queda atrapado en esa mecánica, siendo violentadas a lo largo de su devenir garantías personales fundamentales, el resultado final, puntualizamos una vez más, se traduce en un aumento del índice de criminalidad.

3. La ejecución penitenciaria

Al efectuar el distingo de los dos modelos que se proponían para enfocar el tratamiento de la ejecución de la pena privativa de la libertad, resaltamos que, conforme nuestro sistema constitucional de derechos humanos, no quedaban mayores dudas respecto de la adopción del paradigma de readaptación social mínima. De este modo, mediante la ejecución de la pena, lo que se pretende conseguir no es una reestructuración de la personalidad moral del delincuente, sino un mínimo respeto a la normativa que se ha visto franqueada y que, por tanto, ha decantado en la condena que se ejecuta.

El objetivo al que apunta el mencionado modelo pretende ser obtenido a través de una serie de principios que constituyen, al mismo tiempo, los pilares del paradigma en cuestión. Cuando nos referimos a la doctrina que se impone en materia de niños y adolescentes, discriminamos también una serie de garantías que constituían sus fundamentos y señalamos la manera en que estos se veían vulnerados a través de la institucionalización; en lo que sigue con la ejecución penitenciaria, proponemos la misma modalidad.

Vale aclarar respecto del presente apartado que, al margen de constituir el análisis de la institución cerrada que implica la cárcel, el grueso de la cuestión, la institucionalización del delincuente no se agota allí. Tal como sucede en materia de infancia, el adulto frente al delito atraviesa una serie de institucionalizaciones que abarcan lo legal, lo administrativo y lo judicial.Aún en la misma prisión aparece una actuación que podríamos nominar "concatenada" entre el Poder Ejecutivo y el Judicial; al par servicio penitenciario-juez de ejecución le compete en líneas generales un mismo sujeto.

Tomando como punto de partida la cuestión legislativa, baste remontarnos a lo que implica el principio de legalidad en la ejecución de la pena privativa de la libertad. Remarcábamos que a la par de la ley, la cual determinará no solo el tipo delictivo sino la consecuencia jurídica aplicable en especie y medida, se coloca un reglamento específico destinado a regir la vida del recluso intramuros, cuya sanción corresponde a la esfera provincial. Dichas reglamentaciones no se encuentran reñidas con el mencionado principio siempre que mediante las mismas no se autoricen intervenciones restrictivas que se conviertan en palmarias violaciones de la legalidad. La pregunta que se impone es si esto efectivamente sucede así, si las reglamentaciones provinciales respetan este principio de legalidad en su máxima expresión o si, por el contrario, al analizarlas en particular, pueden advertirse algunos quebrantamientos de la garantía implicada en tal principio.

A los fines de este trabajo, nos permitiremos resaltar algunas particularidades del caso cordobés.

Habíamos señalado que en nuestra provincia, a la par de la Ley 24.260, a partir del año 2008 se encuentran vigentes dos decretos reglamentarios: el Decreto 344/08 aplicable a internos con condena firme y el Decreto Reglamentario 343/08 para internos procesados.En ambas reglamentaciones, se encuentran incluidas y detalladas de la misma manera faltas, sanciones y procedimientos, que conforman el régimen disciplinario aplicable a los reclusos durante su alojamiento en el establecimiento carcelario (17).

Al analizar en concreto la tipificación de las infracciones, aparecen en abundancia términos vagos, expresiones imprecisas y conceptos cargados de connotaciones, cuya determinación final queda en manos de la autoridad penitenciaria; algo ciertamente peligroso si tenemos en cuenta el carácter totalitario de esta última -aquí no funciona el incompleto institucional que ocurre en materia de infancia- y la escasa garantía de imparcialidad que puede brindar en un sistema donde funcionarios y reclusos muchas veces terminan por fusionarse.

Veamos pues, para demostrar lo afirmado, algunas faltas en particular.

El artículo 3 inciso c del Anexo I de los mencionados decretos reglamentarios establece como sanción de tipo leve (18):

"Comportarse agresivamente, provocando, atacando, ofendiendo con actos y/o palabras, a iguales o terceros durante el desarrollo de prácticas deportivas o de actividades educativas, laborales o durante la ejecución de trabajos o servicios de cualquier naturaleza que le encomiende la autoridad".

En tanto, en el inciso i prevé:

"No guardar la debida compostura y moderación en las acciones o palabras ante otra u otras personas".

Por su parte, el artículo 4 del referido anexo tipifica aquellas infracciones de tipo medio, y entre ellas cabe resaltar:

"Promover actitudes en sus visitantes o en otras personas tendientes a la violación de normas reglamentarias" (inc. j);

"No observar la consideración y el respeto debido a funcionarios" (inc. ll).

Finalmente, el artículo 5 de la normativa en cuestión determina como sanciones de grave entidad:

"Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar enfermedades" (inc. g);

"Resistir activa y gravemente el cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario competente" (inc.h).

Como vemos, en todas las faltas descriptas, abundan conceptos vagos e imprecisos, expresiones calificativas que no se encuentran clarificadas acabadamente en su sentido y alcance, con lo cual, el principio de taxatividad que debe regir en materia penal (el derecho penal disciplinario constituye una de las expresiones en que se divide el derecho penal), como una consecuencia del principio de legalidad, queda infringido. Términos tales como "agresivamente" o "gravemente", expresiones como "debida compostura y moderación" o ponderaciones como "Promover actitudes tendientes a la violación de normas" y "Desarrollar acciones real o potencialmente aptas para causar enfermedades" establecen un límite muy difuso al poder disc recional de la autoridad.

Ahora bien, cierto es, que los mencionados reglamentos contemplan un procedimiento para la adjudicación de infracciones y aplicación de sanciones que, una vez agotada la vía administrativa, permite el acceso a la instancia judicial (juez de ejecución) a los fines de que sea ejercido el control jurisdiccional (principio de control jurisdiccional permanente). Lo criticable en este punto es la manera en que se encuentra previsto dicho procedimiento, veamos.

El artículo 24 de la norma en cuestión establece, en lo que a nuestros fines, interesa:

"Recibidas las actuaciones diligenciadas con motivo de la Investigación, [el Director del establecimiento deberá citar y recibir al interno en audiencia individual, a fin de notificarle sobre el hecho que se le atribuye, infracción que constituye y cuáles son los alcances sancionatorios. En igual oportunidad informará al interno sobre el derecho que le asiste a formular, en ese acto, descargo y ofrecer pruebas], debiendo quedar asentados en acta en supuesto de formularlos en forma verbal. Dentro del término de 5 (cinco) días hábiles, computados a partir de la 0 (cero) hora del día subsiguiente al de recepción de la audiencia individual o de producida, en su caso, la prueba que resultare pertinente y útil, o con anterioridad a dicho término, si contare con prueba irrefutable, el Director resolverá fundadamente la sanción aplicable.Notificada fehacientemente al interno la resolución adoptada y dentro de las 6 (seis) horas siguientes se elevará lo actuado al Juez competente. En igual oportunidad y bajo [constancia se impondrá al interno de su derecho a recurrir la medida disciplinaria resuelta, dentro del plazo de 5 (cinco) días hábiles posteriores a la notificación por ante el Tribunal competente]. Tanto el recurso verbal, asentado en acta, como el escrito que presente ante la administración penitenciaria, deberán elevarse en el término de las 6 (seis) horas subsiguientes a su recepción. [La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo de la sanción, salvo que así lo resuelva el magistrado interviniente. Vencido el plazo sin que el interno haya ejercido su derecho a incidental la sanción o sin que la autoridad judicial se haya expedido sobre sus efectos, la medida disciplinaria deberá ser de cumplimiento efectivo]..." [énfasis añadido].

Como se advierte entonces, se trata de un procedimiento en donde, en una primera etapa, y ante la parafernalia que supone la administración penitenciaria, el recluso no cuenta con defensa letrada; lo cual, considerando las características culturales que presenta el grueso de la población carcelaria, se torna aún más gravoso. Amén de ello, se prevé un escueto plazo de cinco días hábiles para impugnar la sanción impuesta, lo que, en conjunto con la falta de asesoramiento técnico legal a que referíamos supra, se termina por constituir en un plazo ciertamente escaso. Pero además, la suspensión de la sanción durante la interposición del recurso es excepcional; esto, en un procedimiento como el descripto, donde la inmediatez del magistrado no constituye la regla, resulta al menos cuestionable.

He aquí pues uno de los ejes de la problemática, el funcionamiento de los juzgados de ejecución fuera de los complejos y establecimientos carcelarios provinciales termina por decantar en la imposibilidad de un control jurisdiccional, eficaz y eficiente.Si el juzgador se encontrare más próximo a la vida del recluso, los plazos y formas que prevé el procedimiento antes señalado -al margen de otras irregularidades que contempla la norma y que debieran ser modificadas-, quizá podrían llegar a bastar para cubrir las reales exigencias impuestas por el derecho de defensa, a más, claro está, de arribarse en la mayoría de los casos al descubrimiento de la verdad material. Precisamente, se torna harto dificultoso llevar adelante una investigación en que los propios sujetos objeto de la misma son, al mismo tiempo y en la mayoría de los casos, los únicos testigos con los que se cuenta.

Resulta interesante comparar el referido procedimiento, con el previsto para nuestra provincia en materia de contravenciones. Nuestro Código de Faltas Vigente (Ley 9444) "continúa" contemplando un procedimiento en el cual el órgano policial es quien interpreta, investiga, y sanciona -se permite la privación de la libertad- ante la procedencia de una contravención; la autoridad judicial solo interviene si el infractor apela, contando para ello con un plazo brevísimo (cuarenta y ocho horas). El ejercicio del derecho de defensa aparece ciertamente conculcado, a la par, claro está, de un elenco de faltas cargadas de imprecisiones propias del lenguaje natural, lo que se torna delicado en un proceso como el antes descripto.

Afirmábamos que la norma vigente "continúa" admitiendo esta dinámica, puesto que tras la sanción en 1994 de la Ley Provincial 8431 (Código de Faltas) , se establecieron un conjunto de reglas mediante las cuales se dispuso que el juzgamiento de las infracciones debía hacerse en un juicio oral y público por ante el juez de faltas competentes, regulándose un recurso de casación ante un tribunal casatorio contravencional. No obstante, a través del artículo 111, la mencionada normativa prorrogó hasta dos años en capital, y cinco años en el resto de la provincia, la entrada en vigencia del señalado procedimiento.Luego, una seguidilla de leyes continuaron aplazando la operatividad del proceso contravencional con inmediata intervención judicial que se había previsto en 1994, hasta que, en el año 2008, se dictó la mencionada Ley 9444, la cual modificó el criterio de suspensiones temporales por uno de plazo indeterminado, sujeto a la existencia del "correspondiente reflejo presupuestario" (art. 131 ) (19).

De todos modos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en materia de contravenciones. Lo hizo en oportunidad de abrir el recurso extraordinario federal contra la sentencia de la Corte Suprema de la Provincia de Tucumán mediante la cual se revocó la decisión del juez de instrucción de dicha provincia, en la que se declaraba la inconstitucionalidad del Régimen Contravencional Provincial. Así, en fallo del 05/10/2010, en autos "N., J. G. s/ infracción art. 15, inc. 4, LCP - incidente de inconstitucionalidad" dispuso:

"Un recurso judicial que no permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privación de libertad no está en condiciones de cumplir el cometido de control judicial suficiente".

Y agregó:

"Un recurso de apelación que debe ser presentado ante la autoridad policial en el término de tres días, fundamentado en el mismo acto, bajo apercibimiento de no tenérselo por interpuesto o de establecer su inadmisibilidad (arg. a quo art. 4, Ley provincial 6756), sin haber contado en el caso con asistencia letrada, en modo alguno puede ser calificado ex ante como 'efectivo' en los términos indicados" (20).

Salvando las diferencias entre el procedimiento contemplado en el régimen disciplinario para internos, y lo previsto en nuestra provincia en materia de contravenciones, creemos que las afirmaciones efectuadas por la CSJN en el fallo antes citado pueden ser transpoladas y son plenamente aplicables, también, en el primero de los casos mencionados.

Otro de los principios sobre los cuales, expresamos, se asienta el modelo de readaptación social mínima, es el principio de democratización.A través del mismo, se prevén diversos canales de participación por parte de los internos, en lo que respecta a la formulación de su tratamiento (voluntario). Esta participación se hace efectiva mediante la incorporación del recluso a ciertas actividades que forman parte de dicho tratamiento penitenciario, tales como el trabajo y la educación.

La problemática en este punto, podríamos sostener, está vinculada, eminentemente con una cuestión que emerge desde lo administrativo. Esto es, los programas de capacitación laboral y formación educativa distan bastante de los avances tecnológicos y científicos que presenta la vida extramuros. Así, se entrena en tareas rudimentarias que prácticamente rozan lo artesanal, y no es ello lo que las hace cuestionable sino que, a la par de esta oferta, sea escasa o nula la posibilidad de acceder a entrenamientos ligados por ejemplo con la informática, algo tan común y cotidiano en el mundo exterior.

Además, la incorporación a la actividad de producción y servicios (trabajo voluntario) se ve ciertamente limitada, puesto que prima una desproporción muy marcada entre el número de reclusos que la solicitan y la disponibilidad de puestos de trabajo; el número de los primeros es altamente mayor que la existencia de vacantes.

Por otro lado, y ahora sí desde el punto de vista legislativo, el trabajo en la cárcel (voluntario), presenta una particularidad en cuanto a su remuneración.

El artículo 120 de la Ley Nacional de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad determina:

"El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el artículo 111 [obligatorio: prestación personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le encomienden de acuerdo con los reglamentos]. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil.En los demás casos o cuando la organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se trate. Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral vigente".

En consonancia con ello, el artículo 15 del Anexo V "Reglamento de trabajo para los internos" del Decreto Provincial 344/08 (Anexo III del Decreto Provincial 343/08), determina en su primer párrafo:

"Se fija en las tres cuartas partes del salario mínimo vital y móvil la retribución que percibirá el interno afectado a la actividad productiva de bienes y servicios, siempre que los mismos tengan como destino al Estado o a entidades de bien público".

De este modo, más allá de las particularidades que se admiten en materia penitenciaria, es indudable que la norma allana el camino hacia una palmaria violación al derecho de igualdad. Ello porque, para un recluso que presta servicios para el Estado o entidades de bien público, establece un piso salarial que está representado por las tres cuartas partes el salario mínimo vital y móvil que fija el Estado, pero para otro recluso que produce bienes destinados al sector privado, su remuneración mínima es igual a la establecida para la vida libre. Amén de las calidades del empleador (público o privado), no puede ser este el motivo para efectuar una diferenciación de tal tipo, pues deben tenerse en cuenta que los prestadores de dichos servicios (reclusos), comparten la condición única y esencial de seres humanos, y una situación especial que los liga:el encierro (21).

Pero va más lejos la reglamentación, puesto que el artículo 16 de ambos decretos reglamentarios (Anexo V o III según corresponda) establece:

"La liquidación del ingreso dinerario que deba percibir el interno, se practicará conforme las categorías o nivel de actividad productiva en que se encuentre incorporado según la naturaleza del trabajo, el nivel de capacitación, formación y profesionalidad alcanzadas, las que serán determinadas por el Jefe del Servicio Penitenciario de Córdoba".

Ya lo había hecho de este modo el Sr. Jefe del Servicio Penitenciario de la Provincia mediante Disposición 266 del 11/07/2007, a través de la cual se fijan cinco categorías laborales. Corresponden las tres cuartas partes del salario mínimo vital y móvil (75%) solo a aquellos reclusos que se encuentren abarcados por la última categoría (Categoría E). Para las restantes categorías, fijó un porcentual a calcular sobre las tres cuartas partes del SMVM (salario mínimo vital y móvil); es decir, los internos incluidos en las mismas no llegan a percibir el 75% del referido salario, en clara disparidad con lo que establecen tanto la norma de fondo como la reglamentaria (22).

Cabe destacar aquí que, en reciente fallo, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba hizo lugar al recurso de casación interpuesto por una reclusa en contra de la resolución del a quo que rechazaba el planteo efectuado por la misma contra la reglamentación descripta supra. Sostuvo la casación que:

"todo lo relativo a la organización del trabajo carcelario corresponde sea regulado por los Estados provinciales (art. 228(ref: LEG875.228) Ley 24.660). En consecuencia, si bien el Jefe del Servicio Penitenciario posee facultades para establecer categorías laborales, dicha facultad no puede trasvasar los límites contenidos en la ley y el decreto reglamentario y mucho menos desbordándolos en perjuicio de los derechos de la interna [...] no resulta razonable que la autoridad administrativa pueda ir por debajo del mínimo establecido tanto por el art. 120(ref:LEG875.120) de la Ley 24.660, como por el art. 15 Anexo V del Decreto 344/08, los cuales fijan que la retribución del interno no puede ser inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital y móvil, sobre el cual la normativa local puede establecer categorías profesionales y porcentajes salariales, pero no puede disponer quitas por debajo de ese límite que claramente funciona como piso y no como techo" (23).

Al margen de lo últimamente resuelto por nuestro Máximo Tribunal Provincial, lo que queremos resaltar en este punto -el del trabajo penitenciario- es que, no puede obtenerse la pretendida reinserción social en un sistema cuyas herramientas destinadas a tales fines se apoyan en una normativa que autoriza de manera patente el quebrantamiento de la igualdad. Esta es también una manifestación de violencia.

En lo que respecta al aspecto educativo, los recursos con los que cuenta la institución carcelaria presentan también cierta característica de precariedad. Con ello, no referimos únicamente a la formación intelectual que pueda brindarse en prisión, sino además, y muy particularmente, a la escasez del elemento humano y material destinado a informar adecuadamente al interno acerca del nuevo elenco de derechos del cual se hace destinatario por haber ingresado a la vida intramuros. Esta tarea no puede quedar relegada exclusivamente a los operadores judiciales competentes, los complejos y establecimientos penitenciarios de nuestra provincia debieran contar con los referidos recursos destinados a proveer la información adecuada en cantidad y calidad, porque, creemos, también se educa informando.

Precisamente, cuando destacamos el aspecto laboral y el educativo ligados a la prisonización, los derivamos del principio de democratización, implicando allí la posibilidad de participación del interno en lo concerniente a su tratamiento penitenciario.Así, proveer al interno una información que sea clara y congruente con su nivel intelectual es abrir una verdadera vía de participación.

Por su parte, no está de más agregar que una interpretación armónica de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) admite, y del mismo modo que lo puntualizáramos en materia de infancia con la convención, la utilización en la ejecución penitenciaria, de las alternativas ofrecidas por el paradigma de la justicia restaurativa; piénsese por ejemplo, en una mediación entre reclusos que se han agredido mutuamente o incluso, entre un empleado del servicio y un interno. Aquí, las modalidades de resolución de conflictos que brinda el mencionado modelo restaurativo, creemos, se presentan como una manera acertada de lograr la meta de mínima resocialización que persigue la ejecución penal.

Finalmente, la cuestión vinculada a la escasa partida presupuestaria que venimos resaltando a lo largo de los párrafos anteriores y que, por su parte, corresponde resolver al Poder Ejecutivo, afecta también a otros dos principios fundamentales encaminados a la obtención de la readaptación social mínima del recluso; el principio de respeto a la dignidad del interno y el principio de no-marginación.

Con respecto al primero, baste con señalar que el deplorable estado edilicio que presentan algunas de nuestras unidades penitenciarias refleja un entorno en el cual resulta dificultoso imaginar dignas condiciones de vida. Hacinamiento, precariedad e insuficiencia de los mínimos elementos requeridos para el mantenimiento de la higiene y el cuidado personal congenian en un todo donde la dignidad muchas veces resulta imperceptible.

En lo que respecta a la no-marginación del interno, cuando referimos al principio en que se funda, remarcamos que el mismo tendía a aminorar los efectos del aislamiento y la pérdida de contacto con el mundo exterior, productos del encierro carcelario.Así, suponía, entre otras alternativas, la conservación de sus lazos afectivos, permitiendo no solo visitas, sino también, y a los fines de garantizar las mismas, traslados transitorios para aquellos casos de grupos familiares que disten considerablemente del lugar de alojamiento de este.

Dichos traslados, en un considerable número de oportunidades, se tornan irrealizables o tardíamente concretables. Ello así porque o bien no se cuenta con espacio físico para recibir al interno en la nueva unidad penitenciaria o bien, escasea el presupuesto destinado a proveer los recursos necesarios (móviles por ejemplo) para efectuar el referido traslado. Cabe agregar al respecto que tales traslados también pueden solicitarse con carácter definitivo. En este caso -y siempre haciendo referencia a lo administrativo-, la situación se complica aún más, puesto que si se torna complejo recibir a un interno por un período limitado de tiempo, mucho más lo es cuando se trata de un alojamiento definitivo.

Para concluir entonces, los principios "pilares" sobre los cuales se erige el paradigma de readaptación social mínima a fin de lograr su objetivo de reinserción, aparentemente y conforme el desarrollo precedente, se encuentran muy lejos de una verdadera concreción. Ello así porque las instituciones encargadas de la "institucionalización" que supone la ejecución penal, a través de su funcionamiento irregular, demuestran una constante violación de dichos principios; y de este modo, el respeto a la norma que pretende inculcarse para evitar así una nueva injerencia en el delito decanta finalmente en lo antagónico.

II. CONCLUSIONES

Del análisis precedente pueden derivarse las siguientes conclusiones:

- Según una coincidente opinión doctrinaria, la violencia en sí misma, como fenómeno social, consiste en la resultante de un conjunto de relaciones humanas construidas desigualmente, en donde una de las partes se vale de alguna desventaja del otro para reforzar su aparente preeminencia.Desde esta perspectiva, puede sostenerse que el acto violento es equiparable al abuso.

- La institucionalización es per se un proceso violento, puesto que implica la violación del orden natural, familiar y comunitario, a lo cual, en numerosas ocasiones pueden agregarse ciertas condiciones negativas de institucionalización que refuerzan aún más la violencia intrínseca del referido proceso, denotando el abuso de la posición del Estado por sobre el individuo.

- Dicha situación de abuso conduce a un nuevo concepto de violencia institucional, definida como: las políticas normativas y las estructuras institucionales formales de judicialización que no respetan los principios consagrados por los paradigmas de la protección integral y de la reinserción social y, por lo tanto, terminan reproduciendo el fenómeno de la criminalidad en la sociedad.

- Tras la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño , a la que luego se otorgó rango constitucional, nuestro país -en lo que al abordaje de la infancia concierne-, ha quedado enrolado en los postulados esgrimidos por el paradigma de la protección integral.

Para la nueva doctrina, los niños, niñas y adolescentes se transforman en sujetos de derechos, abandonándose la vieja concepción de "menor objeto de tratamiento" y efectuándose una evidente distinción de género. El sistema judicial adquiere un rol acotado en cuanto a la intervención en la vida de estos sujetos, y todo aquello que pueda derivarse a la órbita administrativa es apartado de la referida esfera judicial; a tales fines se crea una sistema de protección integral, que consagra una serie de derechos que pueden agruparse en cuatro categorías fundamentales: derechos de protección, provisión, participación y provisión (las cuatro "p"), todos ellos a la luz, claro está, de la preservación del interés superior del niño.

- Por su parte, la ejecución penitenciaria, para cumplir los objetivos de resocialización que la sustentan -en nuestro ordenamiento positivo-, se enrola en el paradigma de la reinserción social mínima.Este modelo, al igual que sucede con el tratamiento brindado a la infancia por la doctrina de la protección integral, proclama una serie de principios tales como: democratización, reserva, legalidad, control jurisdiccional permanente, dignidad y no-marginación.

Dichos principios no encuentran correlato en la realidad penitenciaria actual, transformando de esta forma al encierro carcelario -emblema de la pena privativa de la libertad- en una herramienta casi segura de socialización secundaria negativa, donde la problemática de la reincidencia encuentra un soporte prácticamente legitimado.

- Cuando las instituciones jurídicas en su más amplio sentido (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial) no cumplen o ignoran ese conjunto de principios y derechos, se produce entonces un especial tipo de violencia institucional, que, iniciando en un determinado individuo con una "irregular prevención", lo arrastra a una situación de "corrección", y finalmente lo coloca, como adulto, de cara al delito con un resultado casi seguro de "prisonización". Esta secuencia patentiza el fenómeno de repetición y renovación de la criminalidad, originado en la incorrecta intervención estatal.

- En cuanto a lo normativo, el derecho, sostienen algunos autores, representa un elemento del que suele valerse el Estado, en su más amplio sentido, para mantener las relaciones de poder. Cuando el uso del derecho se desvirtúa hasta el punto de transformarse en abuso, la internación y/o el encierro, aparecen entonces como la imagen más perfecta de esa violencia institucional.

* Desde su faz administrativa, el Estado debe garantizar a los ciudadanos que toda institucionalización ha de llevarse adelante con los recursos necesarios para alcanzar fielmente los objetivos que la fundan. Si esto no sucede, las políticas estatales se transforman en una herramienta inútil y no son más que formas vacuas de aparentar un correcto funcionamiento del sistema.

* En cuanto al ámbito del Poder Judicial, los operadores del sistema de justicia deben asumir desde lo intrínseco las posturas que representan los paradigmas enunciados.Muchas veces el discurso, muestra la forma adecuada, pero tras el mismo subyace una ideología totalmente opuesta.

* Así las cosas, como cierre de esta conclusión, cabe preguntarse dónde se encuentran "primordialmente" las fallas de la actuación estatal que provocan la repetición de las instituciones de internación/encierro en el curso de la vida de una misma persona, con las consecuencias individuales y sociales negativas derivadas de ello y, en su caso, si dicho proceso es o no intencional.

En este sentido, puede ocurrir que el Estado, valiéndose de sus instituciones, diseñe un "sistema" que reproduzca la forma como quiere que se den las relaciones de poder. Así, citando palabras de Foucault

"el panoptismo [...] es uno de los rasgos característicos de nuestra sociedad: una forma que se ejerce sobre los individuos a la manera de vigilancia individual y continua, como control de castigo y recompensa y como corrección, es decir, como método de formación y transformación de los individuos en función de ciertas normas. Estos tres aspectos del panoptismo -vigilancia, control y corrección- constituyen una dimensión fundamental y características de las relaciones de poder que existen en nuestra sociedad" (24).

Lo que cabe analizar, por tanto, son los efectos que el panoptismo imprime en la construcción de realidad individual y social de los seres humanos.

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(1) Exposiciones efectuadas por dichos autores con motivo del Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, celebrado en Madrid, 1973.

(2) CÁRCOVA, Carlos M. et al., Materiales para una teoría crítica del derecho, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2006, p. 216.

(3) ETELMAN, Ricardo et al., ib., p. 215.

(4) CÁRCOVA, ib., p. 156.

(5) Explica González del Solar que "Es fundamental la distinción entre los niños y adolescentes que se hallan en carencia y los que están en conflicto. Para los primeros cabe la actuación subsidiaria de la comunidad y el Estado, que es de ayuda (art. 18 de la convención); para los segundos, la supletoria del Estado, que es de tutela pública (arts.19 y 20 de la Convención). GONZÁLEZ DEL SOLAR, José H., Protección judicial del niño y el adolescente de la provincia de Córdoba. Ley N° 9053 anotada, Mediterránea, 2003, p. 25.

(6) Como refiere González del Solar, o. cit., "Muy lejos entonces e ideologías 'estatistas' que pugnan, de tanto en tanto, por imponer el avance de lo público sobre lo privado; muy cerca y fiel a la vez de la conciencia jurídica internacional que reconoce a la familia un lugar primordial en el desarrollo de la prole, pero que a la vez convoca a la comunidad y al Estado en ayuda cuando aquella, se halla ausente, claudica o defecciona en su función como tal".

(7) Al hablar de intervención estatal estamos haciendo referencia al rol que cumplen los tres poderes en el diseño de la estructura prevencional. Si bien el derecho comparado muestra diversas soluciones para el caso, en Argentina, y en particular en la provincia de Córdoba, se otorgó inicialmente competencia al Poder Judicial, con la colaboración de órganos administrativos. Sin embargo, en los últimos años se ha notado la inconveniencia de mantener un sistema de judicialización para todos los casos de carencia o vulnerabilidad, y gradualmente, a partir de 2009, se está produciendo una retirada del Poder Judicial sobre ciertos ámbitos de la esfera privada. Para mayor información, consultar el Acuerdo Reglamentario 987, Serie A del TSJ de la provincia de Córdoba.

(8) El artículo 9 Ley 9053 habla de los siguientes supuestos en los que procede la intervención del juez de menores:a) en la situación de los niños y adolescentes víctimas de delitos o faltas, cuando fueren cometidas por sus padres, tutores o guardadores; b) en la situación de los niños y adolescentes víctimas de malos tratos, correcciones inmoderadas, negligencia grave o continuada, explotación o grave menoscabo de su personalidad por parte de sus padres, tutores o guardadores; c) cuando habiendo exposición, filiación desconocida, o impedimento legal de los padres, fuere necesario proveer al niño o adolescente medidas de protección; d) en la situación de los niños y adolescentes cuyos padres manifestaren expresamente su voluntad de desprendimiento definitivo, aun para ulterior adopción; e) cuando el niño o el adolescente hubiere sido dejado por los padres, tutores o guardadores en institución pública o privada de salud o de protección, si el tiempo transcurrido hiciere presumir que se han desentendido injustificadamente de sus deberes para con el mismo; f) cuando con su propio obrar el niño o el adolescente comprometiere gravemente su salud y lo requirieren sus padres, tutores o guardadores; g) en las cuestiones referentes a alimentos, venias supletorias matrimoniales y otras autorizaciones respecto de niños y adolescentes sujetos a protección judicial; h) en las diligencias necesarias para otorgar certeza a los atributos de la personalidad de niños y adolescentes bajo su protección; i) en las actuaciones sumarias indispensables para garantizar a niños y adolescentes las prestaciones sociales y asistenciales, aún no estando sujetos a protección judicial; j) En las recusaciones e inhibiciones de los fiscales de menores, asesores y secretarios, cuando se tratare de causas sustanciadas ante él.

(9) Dicho orden de prelación es vinculante para el juez de menores, quien debe disponer la medida por medio de un decreto fundado.

(10) Ver artículos 23, 24 , 25 y concordantes de la Ley 9053.

(11) GONZÁLEZ DEL SOLAR, op. cit., 2003, p. 65.

(12) A modo de ejemplo puede citarse el caso de los hermanitos L. R. y O.R., quienes fueron declarados en abandono a muy temprana edad por el juez de menores en lo prevencional y civil, por considerar inadecuada la atención dispensada por su madre biológica, la cual, a su vez, había sido prevenida durante la infancia y adolescencia, y provenía de un contexto sociofamiliar con carencias materiales y afectivas. Los niños fueron entregados en guarda con fines de adopción, y al cabo de más de un año, se informó al juez de menores el supuesto abuso sexual del mayor de los niños, cometido por la guardadora, lo cual concluyó en la revocación de la guarda y la consiguiente internación de los hermanitos. Meses más tarde, otro matrimonio solicita la guarda para adopción de ambos niños, habiendo previamente manifestado ante el Equipo Técnico de Adopción que no querían niños que hubieran sido víctimas de abuso, situación que no les fue informada. Durante el período de guarda provisoria, los niños manifestaron reiterados problemas de conducta, por lo cual los guardadores les proveyeron asistencia psicológica. En el marco de la terapia, los guardadores descubrieron el abuso que había sufrido el may or de los niños, y fue revelado que el más pequeño también había sido presuntamente abusado sexualmente durante el tiempo de su última internación judicial. Como resultado, los guardadores renunciaron a la guarda, y ambos niños fueron internados en diferentes establecimientos, ya que se determinó que debido a sus problemas de conducta era mejor que estuvieran separados. Desde la declaración de abandono hasta esa instancia habían transcurrido ya más de tres años. La pregunta es: ¿no estamos aquí frente a un supuesto claro de violencia institucional, derivado de la inadecuación de todos los mecanismos estatales de protección? Debe tenerse presente que este es solo un caso entre otros miles.

(13) GONZÁLEZ DEL SOLAR, op. cit., pp. 100-101.

(14) Cabe nombrar entre varios a:Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Costa Rica, Dinamarca, El Salvador, España, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Honduras, Italia, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Perú, Portugal, Sudáfrica y Suecia. Esos son solo algunos de tantos, recientemente Chile, que estaba un poco relegado del modelo, también lo ha propiciado. Para ampliar estos contenidos se recomienda la lectura de la obra de Aída Kemelmajer de Carlucci, Justicia restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2004, pp. 347-545.

(15) De todos modos, es importante señalar que cuenta con media sanción el proyecto de ley para la implementación del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil. En el mismo, se prevén las alternativas brindadas por el modelo de la justicia restaurativa, disponiéndose además la absoluta derogación del actual sistema contemplado en la Ley 22.278.

(16) Para aportar solo un dato, en la provincia de Córdoba, conforme datos estadísticos desagregados de la actividad judicial de los juzgados de menores correccionales de la Capital (Fuente: Centro de Estudios y Proyectos Judiciales del Poder Judicial de Córdoba), de las 2522 causas ingresadas durante el año 2009, entre niños y adolescentes punibles y no punibles se dispuso la internación en establecimientos de contención efectiva en 68 causas. No obstante, de un total de 71 casos, se determinó la privación cautelar de la libertad en 37, ordenándose el cese solo en 10. Nótese entonces la utilización de esta vía en más del 50% de los casos.

(17) Anexo I Reglamento de Disciplina de los Internos, contenido bajo este epígrafe y con idéntica redacción tanto en el Reglamento General para Internos Procesados Decreto Provincial 343/08, como en el Reglamento de Internos Condenados Decreto Provincial 344/08.

(18) La ponderación de las infracciones se relaciona con la gravedad de la sanción que corresponde. Además, se utilizan a los fines de la puntuación conductual del recluso.(19) Los conceptos vertidos en materia de faltas han sido elaborados siguiendo la nota a fallo "Régimen contravencional. Su cuestionamiento", realizada por José A. Buteler y publicada en Nuevo Enfoque Jurídico. Actualidad Jurídica, octubre de 2010.

(20) Para consultar el fallo completo y su síntesis, ver o. cit.

(21) Para ahondar en este tema, resulta muy interesante el análisis efectuado por Natalia C. Pacheco en su trabajo titulado "La remuneración del trabajo de los reclusos en la cárcel: el piso del salario mínimo vital y móvil y su vinculación jurídica con el principio de reinserción social", presentado en el II Congreso Nacional y I Congreso Binacional de Jóvenes Penalistas (Argentina-Uruguay), Córdoba, 4-6 de agosto de 2010. Consultar a tales fines las actas del congreso disponibles en soporte papel e informático que se encuentran en el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC.

(22) Las categorías establecidas en la disposición son las siguientes: Categoría A -28% del SMVM-; Categoría B -38% del SMVM-; Categoría C -56% del SMVM-; y Categoría D -65% del SMVM-.

(23) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, S Nº 303, 15/11/2010, "Córdoba, María del Carmen s/ejecución de pena privativa de la libertad".

(24) FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1980, p. 117.

(*) Abogada, UNC. Doctoranda, Universidad de Leipzig, Alemania. Adscripta Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, UNC.

(**) Abogada, UNC. Diplomada en Derecho Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal, UE S. XXI. Adscripta Derecho Penal I, UNC. Asistente Investigadora, CIJS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC.

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