Sumario:
I. Introducción. II. Petición de formación del concurso: art. 11 LCQ. III. Sentencia de apertura: art. 14 LCQ. IV. Actos prohibidos y pronto pago: art. 16. V. Suspensión de intereses, exclusión de los créditos laborales: art. 19. VI. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes: art. 20. VII. Carta a los acreedores e integrantes del Comité de control. VIII. Período de observación de créditos. Facultad de los trabajadores: art. 34. IX. Resolución de categorización: art. 42. X. Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. XI. Salvataje de la concursada o 'cramdown criollo': art. 48. XI. Un nuevo artículo sumamente complejo: el art. 48 bis. XII. Suspensión de intereses en la quiebra: art. 129. XIII. Propuestas y condiciones de contratos: art. 187. XIV. Continuación inmediata. XV. Continuación posterior: art. 190. XVI. La resolución judicial sobre la continuación: art. 191. XVII. Obligación estatal de brindar asistencia técnica: art. 191 bis. XVIII. Continuación de la explotación. Régimen aplicable: art. 192. XIX. Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa: art. 195. XX. Efecto de la quiebra sobre el contrato de trabajo. Disolución y elección de personal. Inaplicabilidad: arts. 196 y 197. XXI. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa: art. 199. XXII. Comité de control en la quiebra: art. 201. XXIII. Realización de bienes. Oportunidad: art. 203. XXIV. La adquisición de la empresa por los trabajadores: art. 203 bis. XXV. Enajenación de la empresa: art. 205. XXVI. Venta directa de bienes: art. 213. XXVII. Plazo para la realización de los bienes: art. 217. XXVIII. Facultades del Comité de control. XXIX. Los evaluadores. XXX. A modo de epítome.
Doctrina:
Por Claudio A. Casadío Martínez (*)
I. INTRODUCCIÓN
La sanción de la Ley 26.684 ha venido a modificar sustancialmente el escenario concursal produciendo un cierto desconcierto en la doctrina, no por lo imprevisto de su sanción, que «se caía de madura» desde hace cierto tiempo y que contaba con amplísimo respaldo político y parlamentario, sino por sus puntos grises.
Como guía para el lector efectuaremos un breve análisis de los distintos artículos reformados, planteando nuestras dudas y brindando en lo posible nuestra respuesta.
II. PETICIÓN DE FORMACIÓN DEL CONCURSO: ART. 11 LCQ
«Art. 1 - Incorpórase como inciso 8 del artículo 11 de la Ley 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente texto:
»"8) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público".»
Esta norma reconoce como antecedente remoto el "viejo" inc. 8 del art. 11 de la Ley 19.551, modificado por Ley 20.595, que preveía que para poder peticionar la formación del concurso preventivo debía adjuntarse «la documentación que acredita el pago de las remuneraciones y el cumplimiento de las disposiciones de las leyes sociales, del personal en relación de dependencia, actualizado al momento de la presentación», que fuera duramente criticada por la doctrina, (1) ya que en definitiva confrontaban el criterio conservacionista de la empresa con el de la protección de los trabajadores y de los organismos dependientes del aporte solidario y puntual de sus integrantes (2).
La Ley 24.522, haciéndose eco de tantas críticas, eliminó este recaudo.Repárese que hoy no se requiere ya el pago sino una mera declaración sobre las deudas con los trabajadores y con los órganos de seguridad social, que en definitiva nada nuevo exige, por cuanto se trata de desagregar la información que se exige respecto de los acreedores.
El mayor reparo que nos merece la norma es la exigencia del dictamen de contador público, aun para los pequeños concursos.
Dos cuestiones resultan dudosas: ¿qué se debe entender por organismos de seguridad social? Y ¿se incluyen los aportes jubilatorios como autónomo?
En cuanto a lo primero, se ha sostenido (3) que cuando hacemos referencia a seguridad social orientamos el pensamiento hacia un concepto que significa una importante red de contención que contempla la cobertura de contingencias de vejez y la protección integral de individuos y familia, merced al desarrollo sistematizado de asistencia de la salud y subsidios brindados por un sistema institucional. Entonces deben incluirse las deudas por aportes y contribuciones por jubilaciones y a las obras sociales, si bien podrá dudarse de incluir a las organizaciones gremiales y a las ART (4).
Referente a la segunda cuestión, como los aportes jubilatorios como autónomo del concursado no deberían incluirse por cuanto la finalidad de la reforma se vincula a las acreencias laborales.
III. SENTENCIA DE APERTURA: ART. 14 LCQ
«Art. 2 - Modifícase el inciso 10 del artículo 14 de la Ley 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
»"10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con 5 (cinco) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos".
»Art.3 - Modifícase el inciso 11 del artículo 14 del Título II, Capítulo II, Sección I de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- el que queda así redactado:
»"11) Correr vista al síndico por el plazo de 10 (diez) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
»a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
»b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago".
»Art. 4 - Incorpórase como inciso 13 del artículo 14 del Título II, Capítulo II, Sección I de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- el siguiente texto:
»"13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores".»
Tres incisos referentes a los recaudos de la sentencia de apertura son modificados.
En primer lugar el nuevo inc. 1 prevé la publicidad de la audiencia informativa a los trabajadores, lo cual en definitiva no hace más que ampliar el conocimiento que puedan tener los interesados, aunque por lo general nuestra experiencia nos indica que los actuales dependientes no suelen ser acreedores, entonces tendrá solo fines meramente informativos sin gran utilidad práctica.
Se elimina la exigencia de que el síndico informe la situación laboral como consecuencia de la supresión de los convenios colectivos, y que guarda relación con la eliminación de la suspensión de los mentados convenios (ver comentario al art. 20 ).
Finalmente y vinculado con el "original" inc. 11 de la Ley 24.522 y que fuera inexplicablemente eliminado por la Ley 26.086, se debe constitución el primer "Comité de control", que continuará estando integrado por los tres acreedores denunciados de mayor monto, agregándose que también lo integrará un representante de los trabajadores.Respecto a este último no se indica si debe ser un delegado gremial, si debe ser elegido en elecciones, si puede ser un tercero (v. gr. un dirigente del sindicato), etc.
En nuestra opinión debería ser elegido por los trabajadores, sin que sea imprescindible que sea empleado. Siéndolo, gozará de las inmunidades y privilegios de los representantes gremiales.
IV. ACTOS PROHIBIDOS Y PRONTO PAGO: ART. 16
«Art. 5 - Modifícase el artículo 16 de la Ley 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
»"Artículo 16: Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de 10 (diez) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis , 212 , 232 , 233 y 245 a 254 , 178 , 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la Ley 25.877 , en los artículos 1º y 2º de la Ley 25.323 ; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la Ley 24.013 ; en el artículo 44 y 45 de la Ley 25.345; en el artículo 52 de la Ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
»Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
»Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, solo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
»En todos los casos la decisión será apelable.
»La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
»La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
»Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.
»El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a 4 (cuatro) salarios mínimos vitales y móviles.
»Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
»En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
»Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos:los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
»La autorización se tr amita con audiencia del síndico y del Comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.»
Se mantienen las disposiciones referentes a los actos prohibidos y se modifica la regulación del pronto pago, que sin embargo mantiene en líneas generales las mismas pautas dadas por la Ley 26.086 .
En definitiva se continúa con una extensa e incompleta enumeración de indemnizaciones. Entre las modificaciones dispuestas se incluyen expresamente como beneficiarias las indemnizaciones del art. 212 LCT, la del art. 52 de la Ley 23.551 y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales. Estimamos que las incorporaciones resultan correctas y clarifican cuestiones dudosas.
Paralelamente se elimina la referencia al art. 16 de la Ley 25.561 que, si bien tuvo una duración temporal limitada, estimamos no correspondía su supresión por cuanto puede acontecer que excepcionalmente se adeude en algún caso la misma y surgirá inevitable la pregunta: ¿corresponde el pronto pago o no?
Asimismo se elimina la mención a las indemnizaciones de los arts. 6 a 11 de la Ley 25.013, como también que puede rechazarse el pronto pago cuando se trata de créditos que no surgieran de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado. Estimamos que esta supresión poco agrega.
Ahora bien en lo que estimamos son los cambios más trascendentales tenemos:
a.se ha incrementado el porcentual de los ingresos brutos que debe retenerse en defecto de pago del 1% al 3% mensual con la clara intencionalidad de fomentar el instituto (5).
b. asimismo paralelamente se ha instaurado un tope máximo individual para los pagos a los acreedores prontopagables de cuatro salarios mínimos vitales y móviles (SMVM). Estimamos que con ello se pretende favorecer a los trabajadores con acreencias de menor monto cuando existan otros con sumas elevadas de indemnizaciones y que haciendo una distribución proporcional se llevarían la mayor parte del dividendo. Ahora estos últimos deberán aguardar lapsos mayores para cobrar sus acreencias, beneficiando a aquellos otros. Indirectamente también se beneficiará a aquellas empresas con elevados ingresos brutos y elevadas sumas adeudadas a los trabajadores que eventualmente verán reducido el porcentual real destinado a los "pronto pago".
c. Finalmente se autoriza al magistrado a disponer el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras. Somos de la opinión que la reforma no brinda una apertura total a la cuestión de los llamados acreedores involuntarios, también llamados extracontractuales, postergantes o créditos de reparación urgente, (6) por cuanto únicamente se protege a los créditos amparados por el pronto pago y que además cubran las características antes citadas, con lo cual aquellas acreencias que no sean prontopagables se encuentran excluidas, lo que nos lleva a la conclusión de que los casos previstos por la jurisprudencia y que constituidos los leading cases sobre la cuestión no se encuentran amparados.
V. SUSPENSIÓN DE INTERESES, EXCLUSIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES: ART. 19
«Art. 6. Incorpórase como último párrafo del artículo 19 del Título II, Capítulo II, Sección II de la Ley Nº 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- el siguiente texto:»"Quedan excluidos de la disposición precedentes los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral".»
Con esta reforma se ha consagrado legislativamente la doctrina plenaria de la CNCom in re "Club Excursionistas" , (7) que en su oportunidad hemos considerado contra legem, (8) argumento contrario que hoy ya no puede sostenerse.
VI. CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS PENDIENTES: ART. 20
«Art. 7 - Modifícase el artículo 20 del Título II, Capítulo II, Sección II de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:
»"Artículo 20. Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
»Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
»Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los 30 (treinta) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.
»Servicios Públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso.Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.
»En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240 ".»
La reforma he eliminado la referencia a la suspensión de los CCT como consecuencia de la apertura del concurso preventivo, que hacía que durante tres años las relaciones laborales pasaran a regirse por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo.
Vemos aquí el cambio de filosofía del legislador, ya que esto había sido pregonado como un avance en pos del salvataje empresarial que hoy es derogado. Con ello los convenios -gravosos para el empresario o conquistas de los trabajadores según el cristal con que se miren- continuarán vigentes.
VII. CARTA A LOS ACREEDORES E INTEGRANTES DEL COMITÉ DE CONTROL
«Art. 8 - Modifícase el artículo 29 del Título II, Capítulo III, Sección I de la Ley N° 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:
»"Artículo 29: Carta a los acreedores e integrantes del Comité de control. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del Comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos suscintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores.
»La correspondencia debe ser remitida dentro de los 5 (cinco) días de la primera publicación de edictos.»La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso".»
Conforme el agregado efectuado, los integrantes del "Comité de control" deben ser notificados por carta remitida por el síndico.
Ahora bien si como analizáramos el mentado comité estará compuesto por acreedores más un representante de los trabajadores, los acreedores denunciados por el hecho de ser tales ya se encuentran entre quienes deben recibir la mentada carta, con lo cual este es el único que debe ser notificado por esa vía. Empero nos preguntamos, ¿ya estará designado? En caso de designado a posteriori -cosa que supongo ocurrirá en la mayoría de los casos-, ¿es necesario remitirla al ser designado?
VIII. PERÍODO DE OBSERVACIÓN DE CRÉDITOS. FACULTAD DE LOS TRABAJADORES: ART. 34
«Art. 9 - Incorpórase como último párrafo del artículo 34 del Título II, Capítulo III, Sección III de la Ley Nº 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- el siguiente texto:
»"Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados".»
Somos de la opinión de que esta disposición poco aporta a los derechos de los trabajadores, ya que esta potestad ya le fue conferida a su representante integrante del Comité de control, además esta potestad puede transformarse en un elemento que perturbe el accionar del síndico, y al respecto nos preguntamos: ¿pueden observar/impugnar las peticiones verificatorias? Si la respuesta es negativa, ¿qué sentido tiene esta facultad? Por ello sostenemos que en principio podrían hacer "pseudodenuncias" si se nos permite la expresión, sobre algunas circunstancias inherentes a las peticiones, para que el síndico cuente con mayores elementos de juicio pero sin que puedan ser consideradas como impugnaciones/observaciones propiamente dichas.
El síndico debería hacer referencia a las mismas en sus informes individuales pero sin la obligación de llevarlas al tribunal en el plazo de dos días.
IX.RESOLUCIÓN DE CATEGORIZACIÓN: ART. 42
«Art. 10 - Modifícase el artículo 42 del Título II, Capítulo IV de la Ley Nº 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:
»"Artículo 10. Resolución de categorización. Dentro de los 10 (diez) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas.
»Constitución del Comité de control. En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del Comité de control, el cual quedará conformado como mínimo por un acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por dos nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores, que se incorporaran al ya electo conforme el artículo 14 inciso 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del Comité".»
Al dictarse la resolución de categorización (art. 42 LCQ), se constituirá el nuevo Comité de control con un acreedor por categoría -necesariamente el de mayor monto- y «por 2 (dos) nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique».
Es decir, que a partir de este momento los comités tendrán un integrante por categoría más tres representantes de los trabajadores salvo que el juez fundadamente lo reduzca. ¿Cuándo? Al respecto piénsese en un concursado con tres trabajadores: ¿todos formarán parte del comité? ¿Y si tuviera un solo dependiente? Una previsión acertada.
X. PLAZO Y MAYORÍAS PARA LA OBTENCIÓN DEL ACUERDO PARA ACREEDORES QUIROGRAFARIOS
«Art.11 - Modifícase el artículo 45 del Título II, Capítulo IV de la Ley Nº 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:
»"Artículo 11. Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Solo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.
»La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos:
»a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría.
»b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios.
»c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37 .
»Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior.La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
»El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un Comité de control que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada.
»Con 5 (cinco) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el Comité de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas.
»Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo".»
Aquí la modificación versa nuevamente sobre el Comité de control, que en la propuesta se debe indicar la conformación del nuevo Comité de control que pasará a estar conformado por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada.
XI. SALVATAJE DE LA CONCURSADA O 'CRAMDOWN CRIOLLO': ART. 48
«Art. 12 - Sustituye el inciso 1) del artículo 48 de la Ley Nº 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- que quedará redactado como sigue:
»"1) Apertura de un registro.Dentro de los 2 (dos) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de 5 (cinco) días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa -incluida la cooperativa en formación- y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo".»
Se modifica el inc. 1 del art. 48 legitimándose a presentarse a «la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa -incluida la cooperativa en formación-» presentación que, acotemos, no se encontraba vedada.
Ahora bien, no necesariamente "todos" los trabajadores deben participar en la mentada cooperativa, razón por la cual correspondería hablar de "una" cooperativa, (9) ya que en definitiva unos trabajadores pueden formar una cooperativa y otros otra u otras, lo cual no estaría vedado bajo ningún punto de vista.
XI. UN NUEVO ARTÍCULO SUMAMENTE COMPLEJO: EL ART. 48 BIS
«Art. 13 - Incorpórase como artículo 48 bis de la Ley Nº 24.522 -Ley de Concursos y Quiebras- el siguiente texto:
»"Artículo 48 Bis. En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo -incluida la cooperativa en formación-, el juez ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los art. 232 y 245 del Régimen de la ley laboral o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer en el procedimiento de adquisición del capital social de la concursada previsto en el inciso 4 del mismo artículo.»Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de dejar sin efecto la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas.
»El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a la cooperativa acordando a la misma una quita del 50% del capital e intereses compensatorios devengados, la renuncia al cobro del 100% de los punitorios y las facilidades de refinanciación de deudas más favorables vigentes en sus respectivas carteras.
»El juez podrá eximir a la cooperativa de presentar las conformidades correspondientes a los acreedores quirografarios cuando el monto total de las indemnizaciones a ser abonadas a todo el personal en el supuesto de disolución de contrato de trabajo previsto en el art. 196 [Ley de Contrato Trabajo], con más los gastos de conservación y justicia y créditos con privilegio especial, fuere superior al valor patrimonial de la empresa, fijado conforme al inciso 3) del art. anterior.
»Quedan exceptuados los trabajadores inscriptos de efectuar el depósito del 25% del valor de la oferta prevista en el último párrafo del inc. 4 del art. 48 y del depósito del 5% del capital suscripto previsto en el art.9 de la Ley 20.337 , en el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los 10 días hábiles".»
En principio podemos decir que la norma está cargada de buenas intenciones y expresiones de deseos, pero vemos sumamente difícil su aplicación práctica ya que en primer lugar, siendo trabajadores de la concursada, difícilmente serán acreedores porque resulta imposible que sean titulares de créditos por indemnizaciones por despido, preaviso, etc. (10) Entonces válidamente nos preguntamos: ¿qué se hará valer en el "cramdown"? Y sobre todo qué se quiso decir con la expresión «hacerse valer».
Asimismo entendemos que la excepción del pago del 25% es solo temporal, pero que deberá ser abonada, caso contrario estaríamos frente a una confiscación so bre los accionistas.
XII. SUSPENSIÓN DE INTERESES EN LA QUIEBRA: ART. 129
«Art. 14 - Sustitúyase el artículo 129 de la Ley Nº 24.552 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 129. Suspensión de intereses. La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo. Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados con garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital. Asimismo, tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales".»
Al respecto estimamos que aquí se ha producido un error al hablar de intereses compensatorios, ya que este es el que se paga por el uso de un capital ajeno y por la mora se generan intereses moratorios, (11) entonces una deuda laboral nunca generará intereses compensatorios.En nuestra opinión, se trata de un error y se pretendió hacer mención a intereses moratorios.
Sin embargo persiste la duda y no habrá quien interprete que, como no se generan estos intereses (compensatorios reiteramos), debe tenerse por no escrita la reforma.
XIII. PROPUESTAS Y CONDICIONES DE CONTRATOS: ART. 187
«Art. 15 - Sustitúyese el artículo 187 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 187. Propuestas y condiciones del contrato. De acuerdo con las circunstancias el juez puede requerir que se presenten diversas propuestas mediante el procedimiento que estime más seguro y eficiente y que se ofrezcan garantías.
»La cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo establecimiento podrá proponer contrato. En este caso se admitirá que garantice el contrato en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra que estos voluntariamente afecten a tal propósito, con consentimiento prestado en audiencia ante el juez de la quiebra y con intervención de la asociación sindical legitimada.
»La Sindicatura fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones contractuales. A estos fines, está autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la conservación de los bienes y fiscalizar la contabilidad en lo pertinente al interés del concurso.
»Los términos en que el tercero deba efectuar sus prestaciones se consideran esenciales, y el incumplimiento produce de pleno derecho la resolución del contrato.
»Al vencer el plazo o resolverse el contrato, el juez debe disponer la inmediata restitución del bien sin trámite ni recurso alguno".»
La nueva redacción recepta el criterio actual bajo cuyo paraguas continuaban las actividades las cooperativas de trabajadores, aunque a veces todo fuera simbólico: simbólico el canon locativo, simbólica la continuación.Lo más importante sea quizá que se admitirá que se garantice el contrato en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra que estos voluntariamente afecten a tal propósito, con consentimiento prestado en audiencia ante el juez de la quiebra y con intervención de la asociación sindical legitimada.
En estos supuestos la sindicatura fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones contractuales y a estos fines está autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la conservación de los bienes y fiscalizar la contabilidad en lo pertinente al interés del concurso.
Se ha postulado que esta norma no puede analizarse separadamente del art. 186, por lo cual la celebración de contratos tiene que tener como horizonte la obtención de recursos (12).
XIV. CONTINUACIÓN INMEDIATA
«Art. 16 - Sustitúyese el primer párrafo del artículo 189 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse o entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos, si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la solicitan al síndico o al juez, si aquel todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta 5 (cinco) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento. El síndico debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las 24 (veinticuatro) horas.El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes. Para el caso que la solicitud a que refiere el segundo párrafo del presente, sea una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de 40 días, plazo que podría extenderse si existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su esfera de responsabilidad que impidan tal cometido".»
Este precepto en su nueva redacción elimina la mención a su "excepcionalidad" y legitima a la cooperativa para hacerlo con el fin de lograr «la conservación de la fuente de trabajo [...] si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquel todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta 5 (cinco) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento».
Se prevé también que, siendo una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de cuarenta días, plazo que podría extenderse si existiesen razones fundadas.
Repárese que se dice «personal en actividad o acreedores laborales» ¿Son categorías excluyentes? Si la fallida cuenta con diez empleados y ocho acreedores laborales exdependientes ¿Cómo computo los 2/3? ¿Del total? Es decir, que doce empleados o acreedores pueden requerirlo, pero y ¿si solo lo piden siete trabajadores? ¿Y si lo piden los ocho acreedores laborales? ¿Y si lo pidieran esos dos grupos conformando dos cooperativas distintas? Interrogantes si se quiere de laboratorio, pero que la ley no soluciona.
XV. CONTINUACIÓN POSTERIOR: ART. 190
«Art. 17 - Sustitúyese el artículo 190 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 190. Trámite común para todos los procesos.En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los 20 (veinte) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá presentar en el plazo de 20 (veinte) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de 5 (cinco) días emita opinión al respecto.
»El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos:»1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento;
»2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha;
»3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad;
»4) El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado;
»5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
»6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación;
»7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación;
»8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
»En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.
»El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha".»
Con referencia al art. 190, único que hasta la fecha hacía referencia a las cooperativas de trabajadores, y que regula el instituto de la "continuación posterior", se agrega que para hacer efectiva la preferencia a estas deben necesariamente presentar en el plazo de veinte días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación que contenga las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco días emita opinión al respecto.La doctrina deberá delinear los contenidos mínimos del mentado proyecto para evitar que se transforme en mero ritualismo.
Se efectúa también una reforma mínima que hemos venido propugnando, efectuando la salvedad de que el síndico debe informar sobre «1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento» (13).
Finalmente se prevé que el magistrado convoque a los intervinientes y al síndico a una audiencia para dilucidar los eventuales conflictos que se susciten.
Pero lo más trascendente conforme nuestra opinión es que se elimina la mención al carácter de excepcional de la continuación.
XVI. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL SOBRE LA CONTINUACIÓN: ART. 191
«Art. 18 - Sustitúyese el artículo 191 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 191.
La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra.»En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:
»1) El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas;
»2) El plazo por el que continuará la explotación, a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada.
»3) La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación;
»4) Los bienes que pueden emplearse;
»5) La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración;
»6) Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos;
»7) El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
»Esta resolución deberá ser dictada dentro de los 10 (diez) días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto en el artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo".»
En su nueva redacción se estipula que el juez debe disponer la continuación también «en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra». Asimismo en lo atinente al plazo por el que continuará la explotación, el inc. 2 dispone que para su determinación «se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada».
El art.191 en su original redacción preveía que
«la resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico al solo efecto devolutivo».
Ahora se amplía la legitimación a la cooperativa, lo cual condice con el resto de la reforma. Pero la cuestión no termina allí ya que se modifica el efecto de la misma, con lo cual parecería que la intención es conceder la apelación con efecto suspensivo (conforme la directriz del art. 273 inc. 4). De ser así no se cumple la disposición del juez; (14) entonces no se cumplirá «la resolución que rechace la continuación». ¿Ello implica que el síndico o la cooperativa, como analizaremos, pueden continuar la explotación aun contra la voluntad expresa del juez?
Analizando el precepto hoy derogado, Gebhardt (15) expresaba que la forma de apelar tiene operatividad en el caso de estar precedida por la decisión negatoria de continuidad provisoria e inmediata, como la que prevé el art. 189; en esta situación la continuación prosigue hasta que la alzada resuelva la cuestión. De ser correcta esta interpretación nos preguntamos ¿al modificarse la forma de concesión del recurso, en caso de continuación inmediata debe suspenderse inmediatamente la misma? ¿Es esta la intención del legislador?
Antes de ahora sosteníamos que el efecto "no suspensivo" de la apelación tenía por fin hacer prevalecer la opinión del juez por sobre el síndico, con lo cual no continuarían las actividades. Hoy parecería, reiteramos parecería, que pretende continuarse con la explotación aunque el juez no estuviera de acuerdo.
XVII. OBLIGACIÓN ESTATAL DE BRINDAR ASISTENCIA TÉCNICA: ART. 191 BIS
«Art. 19 - Incorpórase como artículo 191 bis de la Ley Nº 24.522 el siguiente:
»"Artículo 191 bis.En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios".»
Esta establece una obligación concreta a cargo del Estado en todos sus niveles (Nacional, provincial, y municipal) de brindar una adecuada asistencia técnica a fin de lograr un adecuado cumplimiento de sus metas.
Repárese en que es un mandato del legislador el brindar la mentada asistencia, razón por la cual el juez podrá informar a los órganos estatales respectivo que tal o cual actividad será continuada por una cooperativa de trabajadores, para que este tome la medidas necesarias a fin de tornar operativo este precepto.
XVIII. CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN. RÉGIMEN APLICABLE: ART. 192
«Art. 20 - Sustitúyase el artículo 192 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo. 192. Régimen aplicable. De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico, el coadministrador o la cooperativa de trabajo, según fuera el caso, actuarán de acuerdo al siguiente régimen:
»1) Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación;
»2) Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que solo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes. En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación.»3) Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso;
»4) En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación;
»5) Solo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente.
»En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo será aplicable el presente artículo, con excepción del inciso 3).
»Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado, por resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de cualquier otro modo, ocasionare perjuicio para los acreedores".»
Se reforma el art. 192 estableciendo una división en incisos, pero en lo sustancial se aclara que, en caso de que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo, serán aplicables las disposiciones de este artículo con excepción del inc. 3, que estipula que las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación -en el caso la cooperativa- gozan de la preferencia de los acreedores del concurso, es decir, que se consagra expresamente la independencia de la continuación por la cooperativa de la que realice el síndico, lo cual es de estricta justicia.
Ahora bien lo que nos causa una cierta preocupación es la previsión del inc. 4 para los supuestos en que se continúe con la explotación por la cooperativa, es decir, cuando luego de esta continuación se disponga la revocatoria o extinción de la quiebra en que el deudor deberá asumir de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por la cooperativa. ¿Es esto razonable? ¿No se está incluyendo de este modo a la cooperativa como una suerte de órgano concursal (16)?
XIX.HIPOTECA Y PRENDA EN LA CONTINUACIÓN DE LA EMPRESA: ART. 195
«Art. 21 - Sustitúyase el artículo 195 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 195. Hipoteca y prenda en la continuación de empresa. En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los artículos 126 , segunda parte, y 209 , sobre los bienes necesarios para la explotación, en los siguientes casos:
»1) Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido;
»2) Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario;
»3) Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución.
»Son nulos los pactos contrarios a las disposiciones de los incisos 1) y 2);
»Por decisión fundada y a ped ido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta 2 (dos) años".»
Los tres primeros supuestos resultan totalmente lógicos y exentos de críticas. Empero el último agregado puede ocasionar algunos inconvenientes.
Ello así por cuanto el plazo de suspensión resulta sumamente extenso y en segundo término la norma nada indica sobre si deben ser satisfechos los créditos ante nuevos vencimientos ni respecto de la situación de los intereses. En nuestra opinión resultaría justo y equitativo que los intereses fueran abonados por la cooperativa. Sin embargo, ante la omisión legal de imponérselos, estimamos que será la quiebra la que deba afrontar los mismos (17).
Otra duda radicará en determinar si, en caso de que continúe la explotación por el síndico, puede pedir la suspensión por estos dos años o no.En principio parecería que la respuesta negativa se impone atento a lo taxativo de la disposición legal.
XX. EFECTO DE LA QUIEBRA SOBRE EL CONTRATO DE TRABAJO. DISOLUCIÓN Y ELECCIÓN DE PERSONAL. INAPLICABILIDAD: ARTS. 196 Y 197
«Art. 22 - Incorpórase como último párrafo del artículo 196 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente:
»"No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo".
»Art. 23. Incorpórase como último párrafo del artículo 197 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias -Ley de Concursos y Quiebras- , el siguiente:
»"No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida".»
Como se ve la reforma incorpora sendos párrafos a los arts. 196 y 197, que disponen que las previsiones referentes a la reconducción de los contratos de trabajo y elección de personal en la continuación son inaplicables en caso de continuación por una cooperativa de trabajadores, si bien entendemos que se mantiene la obligación de verificar las acreencias previstas en ellas.
Respecto a la no-disolución de los contratos vigentes, se trata claramente de una disposición solo aplicable a los trabajadores que integren la cooperativa y no los que no lo hagan, que cesarán la relación laboral en virtud de la quiebra.
Finalmente causa cierta perplejidad la mención otro «sujeto de derecho» constituido por los trabajadores, ya que podemos preguntarnos válidamente: ¿pueden constituir por ejemplo una S.R.L. estos dependientes? En este caso, ¿se aplican los demás supuestos de la LCQ? Por nuestra parte estimamos que se trata de un error del legislador por cuanto en ningún otro precepto de la reforma se hace referencia a estos "otros" sujetos.
XXI. OBLIGACIONES LABORALES DEL ADQUIRENTE DE LA EMPRESA: ART. 199
«Art.24 - Sustitúyese el artículo 199 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 199. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado solo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.
»En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la Ley Nº 20.337".»
Con la modificación introducida se ha vuelto prácticamente a la redacción de Ley 19.551 al considerarse al adquirente continuador de los contratos del personal que se ha desempeñado durante la continuación.
En nuestra opinión y si bien puede pregonarse la justicia de la norma, siguiendo a las críticas que se han vertido sobre el régimen anterior, la previsión puede terminar por desalentar la compra de las empresas en marcha.
Se agrega que, en el supuesto de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo, deberá estarse al régimen de la Ley 20.337.
XXII. COMITÉ DE CONTROL EN LA QUIEBRA: ART. 201
«Art. 25 - Modifícase el artículo 201 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
»"Artículo 201. Comité de control. Dentro de los 10 (diez) días contados a partir de la resolución del artículo 36 , el síndico debe promover la constitución del Comité de control que actuará como controlador de la etapa liquidatoria.A tal efecto cursará comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles, con el objeto que, por mayoría de capital designen los integrantes del comité".»
Esta norma se condice con el cambio de nombre que ha sufrido el mentado comité y con su nueva integración (acreedores y trabajadores). Sin embargo deja de responder a la cuestión de la forma en que debe hacerse la elección, y nos preguntamos ¿los trabajadores votarán por persona o por mayoría de capital? Por nuestra parte nos inclinamos por la primera respuesta.
XXIII. REALIZACIÓN DE BIENES. OPORTUNIDAD: ART. 203
«Art. 26 - Modifícase el artículo 203 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
»"Artículo 203. Oportunidad. La realización de los bienes se hace por el síndico y debe comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra, haya sido admitida por el juez la conversión en los términos del artículo 190, o se haya resuelto la continuación de la explotación según lo normado por los artículos 189, 190 y 191".»
Se ha agregado la última parte del artículo que en definitiva permite que el juez demore la realización de los bienes cuando se ha continuado la explotación. Al respecto se ha postulado (18) que como, toda decisión de continuación, aún luego de la reforma lo es con el fin de lograr un mejor resultado en la venta de activos falenciales, con lo cual diferir la venta cuando se dispuso la continuación de la empresa ningún provecho puede causar.
XXIV. LA ADQUISICIÓN DE LA EMPRESA POR LOS TRABAJADORES: ART. 203 BIS
«Art. 27 - Incorpórase como artículo 203 bis de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el siguiente:
»"Artículo 203 bis.Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el artículo 205 , incisos 1) y 2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los artículos 241 , inciso 2) y 246 , inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en este caso la prohibición del artículo 211 . El monto de las indemnizaciones será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el artículo 245 de la Ley Nº 20.744 (t. o. 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, según el que resultare más favorable a los trabajadores. A tal efecto, podrán utilizarse total o parcialmente los créditos laborales de los que resulten titulares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperativa. La cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical legitimada. El plazo del pago del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta".»
Este nuevo precepto regula la posibilidad de efectuar la adquisición del establecimiento de la fallida por los trabajadores. La norma omite indicar si compensarán todo el crédito o solo el dividendo que eventualmente les corresponda en una distribución en función de la valuación de la empresa.
Una primera lectura nos llevaría a la conclusión de que parecería que la intención del legislador es que se compense el total, lo cual difícilmente pueda llevarse a la práctica y podría llegar a ser tildado de inconstitucional, debiendo en definitiva adoptarse la segunda interpretación, que fuera utilizada en el leading case "Comercio y Justicia".
XXV. ENAJENACIÓN DE LA EMPRESA: ART. 205
«Art.28 - Sustitúyase el artículo 205 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 205.
Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento:
»1) El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que esta se hubiera formado y al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el artículo 206;
»2) En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior;
»3) La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del artículo 206 y las establecidas en los incisos 4, 5 y 6 del presente artículo, en lo pertinente;
»4) Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del artículo 206, la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede s er inferior a la tasación prevista en el inciso 1. Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base.La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de 20 (veinte) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación. El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado.
»Esta resolución debe ser dictada dentro de los 20 (veinte) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico;
»5) Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por 2 (dos) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos.
»Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente;
»6) Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante.
»El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al diez por ciento (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda;
»7) Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran.Cada oferta debe ser firmada por el secretario para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas.
»Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 7) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los 4 (cuatro) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición o desde que haya finalizado la continuación según corresponda para cada caso. El juez puede, por resolución fundada, ampliar el plazo en 90 (noventa) días;
»8) A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación;
»9) Dentro del plazo de 20 (veinte) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base;
»10) Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez, convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base".»
Dos cuestiones revisten trascendencia al enajenar la empresa: la incorporación del inc. 2 previéndose que la cooperativa podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior y la del anterior inc. 7, actual inc.8, en que se prevé que la adjudicación no debe efectuarse indefectiblemente al precio más alto sino que
«el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación».
Asimismo se ha modificado el inc. 1 disponiéndose que de la tasación debe correrse vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que esta se hubiera formado.
XXVI. VENTA DIRECTA DE BIENES: ART. 213
«Art. 29 - Sustitúyase el artículo 213 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 213. Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la cooperativa de trabajo para el caso de que esta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso.
»En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen requiere aprobación judicial posterior".»
Se modifica este instituto previéndose que el destinatario de la venta pueda ser la cooperativa.
XXVII. PLAZO PARA LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES: ART. 217
«Art. 30 - Sustitúyese el primer párrafo del artículo 217 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
»"Artículo 217. Plazos. Las enajenaciones previstas en los artículos 205 a 213 y 214, parte final, deben ser efectuadas dentro de los 4 (cuatro) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. El juez puede ampliar ese plazo en 90 (noventa) días, por resolución fundada.En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo 191, inciso 2)".»
La reforma, receptando las críticas del precepto original, elimina la previsión de que la falta de realización de los bienes en el plazo previsto da lugar a la remoción automática del síndico y del martillero o la persona designada para la enajenación, y que respecto del juez dicho incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.
XXVIII. FACULTADES DEL COMITÉ DE CONTROL
«Art. 31 - Modifícase el artículo 260 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
»"Artículo 260. Controlador. Comité de control. El Comité provisorio de control en el concurso es un órgano de información y consejo. El comité definitivo es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la liquidación en la quiebra. Sus integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital, y el comité debe ser integrado por un número mínimo de tres acreedores. Asimismo, debe ser integrado por los representantes de los trabajadores, elegidos por los trabajadores de la concursada o fallida. La propuesta de acuerdo preventivo debe incluir la conformación y constitución del Comité definitivo de control. El comité constituido para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo.
»El comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y el concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación.En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quien debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación.
»Debe informar de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de la concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a 4 (cuatro) meses, y mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de los mismos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente.
»El comité deberá emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien estuviere en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello fuere necesario en los términos del artículo 60 .
»La remuneración del comité, si se previera esta, estará regulada en el acuerdo. En caso de quiebra, será fijada por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas.
»El Comité provisorio, previsto en el artículo 14 , inciso 13, cumplirá funciones informativas y de control en el trámite de acuerdo preventivo hasta su sustitución por el Comité de control conformado en el acuerdo. Durante su desempeño tendrá las facultades previstas en el párrafo segundo, primera parte del presente artículo.
»Contratación de asesores profesionales. El Comité de control podrá contratar profesionales abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere conveniente, para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso.La remuneración de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la liquidación -según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales- en relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneración, en su conjunto para todos los intervinientes, superior al medio por ciento (0,50%) del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra.
»Remoción. Sustitución. La remoción de los integrantes del Comité de control se rige por lo dispuesto en el artículo 255 . Sin perjuicio de ello, sus integrantes podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías de su designación, excepto los representantes de los trabajadores, que podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por el mismo procedimiento por el que fueron electos".»
La reforma prácticamente se limita a modificar el nombre del comité y la mención a su nueva integración con los trabajadores.
XXIX. LOS EVALUADORES
«Art. 32 - Modifícase el artículo 262 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
»"Art. 262. Evaluadores.La valuación de las acciones o cuotas representativas del capital en el caso del artículo 48, estará a cargo de bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, o estudios de auditoría con más de 10 (diez) años de antigüedad.
»Cada 4 (cuatro) años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores.
»De la mencionada lista, el Comité de control propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez.
»Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el Comité de control sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta.
»La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación".»
Al igual que en el caso anterior la reforma del artículo finca en la modificación del nombre del comité.
XXX. A MODO DE EPÍTOME
La reforma ha incursionado en distintos institutos concursales a partir de una confesa intención de regular una situación de hecho: las llamadas "fábricas recuperadas". Sin embargo algunas modificaciones distan de ser de fácil aplicación -por no decir de imposible implementación, como el art. 48 bis- y otras requerirán de una actividad interpretativa significativa de jueces, síndicos y abogados en general para ponerlas en práctica.
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(1) Maffía, Osvaldo, LL 1979-III, 702.
(2) Gebhardt, Marcelo, Ley de Concursos y Quiebras, Astrea, t. I, p.73.
(3) Paniagua, Jorge "La previsión social en Argentina los sistemas previsionales de profesionales", ponencia presentada en el 15º Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Salta, octubre de 2004.
(4) Al respecto conviene recordar que la CNCom en pleno in re "Garbin S.A." , del 20/12/07, LL 2008-A, 382 entendió que las primas adeudadas a las ART gozaban de privilegio general por considerárselas integrantes del sistema de seguridad social.
(5) Esta afirmación es realizada por Junyent Bas al comentar el pronto pago del 1% y creemos que se hace extensiva al nuevo régimen (Junyent Bas, Francisco, "Relaciones laborales en el concurso preventivo", Tratado del síndico concursal, Dir. Graziabile Darío, p. 317).
(6) Casadío Martínez, Claudio, "Acreedores involuntarios ¿Se abrió el cielo?", Resoluciones alternativas de conflictos en la crisis de la empresa y el consumidor. Libro reconocimiento a la trayectoria del Dr. Junyent Bas, Lerner, p. 85.
(7) CNCom en pleno, 28/06/2006, "Vitale Oscar S. s/ inc. de rev. prom. en: Club Atlético Excursionistas".
(8) Casadío Martínez, Claudio, "Los intereses de los créditos laborales ante el concurso preventivo", LL 2006-D, 492.
(9) Martínez Folquer, Eduardo, Comentarios sobre la Ley 26.682. La decisión legislativa de convertir en empresario al trabajador, ElDial.com DC15FE.
(10) O. cit.
(11) Al respecto Casadío Martínez, Claudio, "Intereses por mora", Compendio de Doctrina y Jurisprudencia, abril 2010, p. 107.
(12) Martínez Folquer, op. cit.
(13) Casadío Martínez, Claudio, Informes del síndico concursal, Astrea, 2011, p. 275.
(14) Fassi y Gebhardt, Concursos y quiebras, 5ª ed., Astrea, p. 191. Ibazetta, Tristán y López Lavoine, Jorge M., Recursos previstos en la Ley 24.522, Buyatti, p. 35.
(15) Gebhardt, Marcelo, Ley de Concursos y Quiebras, Astrea, t. II, p. 192.
(16) Esta afirmación la hemos tomado de Martínez Folquer, op. cit.
(17) Esta es también la opinión de Martinez Folquer, op. cit., quien efectúa una analogía con el art. 24 y además se pregunta -y responde negativamente- si el síndico también podrá pedir esta suspensión.
(18) Op cit.
(*) Contador Público Nacional, Universidad Nacional de La Pampa. Abogado, Universidad Nacional de La Pampa. Docente, Universidad Nacional de La Pampa. Investigador del CECYT, FACPCE. Investigador del IADECO. Autor de libros y artículos en el área del derecho concursal.
