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martes, 30 de septiembre de 2014

¿Qué recaudos debe tomar la trabajadora para notificar su embarazo?

EMBARAZO DE LA TRABAJADORA - COMUNICACIONES LABORALES - TELEGRAMA LABORAL 

El estado de gravidez hay que probarlo al empleador y notificarlo a este en forma fehaciente. Aun cuando una notificación mediante telegrama colacionado pueda ser considerada válida, la trabajadora embarazada debe mencionar con claridad en él el tiempo de gestación o la fecha probable de parto, presentando a su empleador el certificado médico respectivo. 

Tampoco será suficiente que el hecho del embarazo sea notorio para la propia embarazada o por terceros, aunque sean compañeros de trabajo de la propia trabajadora embarazada, pues el art. 177  de la LCT es claro y tajante al disponer que la trabajadora «deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador». 


martes, 23 de septiembre de 2014

Empresa de telefonía debe indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por el mal servicio brindado. Cuadro de rubros indemnizatorios

Partes: Pérez María Cristina c/ Telefónica de Argentina SA. s/ daños y perjuicios. Incumplimiento contractual
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
Sala/Juzgado: Tercera
Fecha: 5-ago-2014
Cita: MJ-JU-M-87478-AR | MJJ87478
Se revoca la sentencia en relación a la orden de restitución del servicio de telefonía fija solicitada por la actora, modificándose además los montos otorgados en concepto de daño moral y punitivo ante el mal servicio brindado a la accionante por parte de la empresa demandada. 
Sumario:
1.-Si bien incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. Cada una de las partes, dice el art. 375 del CPC, deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, este principiogeneral en materia de carga probatoria, el estatuto consumeril (ley 24.240 ) trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido.
2.-En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor.
3.-Reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión.
4.-Este deber de conducta de la parte que se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, tuvo recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor introducida por la ley 26.361 . Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53 dispone que: Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
5.-En la telefonía la unidad de medida no es constante sino variable, tanto en distancia como en los horarios, no existiendo un patrón único de medida. Por otro lado, explica que los instrumentos de medición se trata de computadoras que están instaladas en dependencias de la propia empresa; de modo que los usuarios del servicio no pueden controlar en absoluto si las mediciones efectuadas son reales o no.
6.-Deberá ser entonces quien está en mejor posibilidad de probar quien acredite con veracidad certera lo facturado.
7.- El principio de las cargas probatorias dinámicas son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor.
8.-Tratándose de la interpretación de la ley de Defensa del Consumidor, nos hallamos en un ámbito al que resulta razonable aplicar los principios que permiten flexibilizar las reglas de las cargas probatorias (art. 375, C.P.C.C.), tornándolas dinámicas, permitiendo así a la judicatura adjudicar el peso de la ausencia de colaboración contra la parte que poseyendo los medios para formar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, se conforma con una pasiva negativa en los términos del art. 354 del Código Procesal Civil y Comercial.
9.-Le pese a quien le pese, las relaciones de consumo han cambiado, irrevocablemente, el derecho civil.
10.-En materia contractual -donde resulta de aplicación el art. 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios
11.-La estrictez que exige la jurisprudencia en la valoración y consideración del año moral, tratándose de un incumplimiento contractual, debe ceder ante supuesto como el de autos donde es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo (arts. 42 de la CN, 38 de la CPBA), pues no estamos frente a un contratante más: él es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43 a partir de la reforma de 1994.
12.-El art. 8 bis de la ley 24.240 también exige a los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
13.-El daño moral consiste no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo, sino también en la privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -victima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas.
14.-Vistos los padecimientos sufridos por la accionante que van desde los incesantes reclamos efectuados telefónicamente al proveedor del servicio, las interrupciones injustificadas del servicio telefónico con la imposibilidad de comunicarse que ello conlleva, la necesidad de tener que concurrir a la sede administrativa para obtener el reconocimiento y resarcimiento de sus derechos vulnerados, la gran cantidad de facturas recibidas en el domicilio de la accionante donde se indica el carácter de deudora sin brindar las explicaciones ni la información debida, considero que provocan en la vida de cualquier persona, una clara lesión a la esfera espiritual que supera los que comúnmente la jurisprudencia denominaba como padecimientos propios de la vida en sociedad” y que, por tal razón, no resultaban indemnizables. Al contrario, en base a la propia experiencia (que nuestro sistema de valoración de la prueba -sana crítica- acoge como pauta válida) considero que aquellos padecimientos del hombre común merecen ser resarcidos.
15.-Conforme lo norma el art. 8 bis de la ley 24.240, el proveedor debe garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, condiciones y trato que, como quedo a la vista anteriormente, no fueron cumplidas por parte de la demandada y el mismo artículo prevé en su última parte que tales conductas podrán ser pasible de la multa civil establecida en el articulo 52 bis de la mentada ley, el que dispone: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan… .
16.-Se puede definir a los daños punitivos en nuestro sistema, como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente.
17.-El derecho de daños ya no se conforma con la reparación de los daños injustamente causados, sino que va más allá, y donde le es factible, busca la propia evitación del perjuicio.
18.-La responsabilidad civil ha sido ampliada por el derecho de daños, jugando un rol fundamental la prevención de los daños, visión que da cabida a instituciones que exceden la mera reparación de los perjuicios.
19.-La finalidad del daño punitivo consiste en procurar disuadir al dañador, evitando la imitación de conductas similares. Su clave es la desvinculación del daño padecido por la víctima y la penalidad impuesta al agente dañador.
20.-La conducta asumida por la empresa proveedora del servicio telefónico y de internet, el incumplimiento de las condiciones de atención a la tutela a la información, que converge en un trato indigno y viola el derecho del cliente a ser tratado con cortesía, corrección, diligencia y obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento, claramente detallada por la autoridad administrativa en su resolución administrativa y que se repitió en la instancia judicial, sumada a la total actitud pasiva y reticente en la acreditación de los hechos imputados por el consumidor desoyendo el claro precepto del art. 53 tercer párrafo de la L.D.C., conllevan a la aplicación de la multa civil a favor del consumidor.
21.-La norma del artículo 53, tercer párrafo de la Ley de Defensa del Consumidor exige ponderar la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso y esas circunstancias nos llevan a una situación de hecho que tiene altísimas probabilidades de volver a repetirse: innumerables reclamos y falta de respuesta adecuada y oportuna.
22.-La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.
23.-El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos y para la cuantificación de la condena, debe valorarse la reprochabilidad de la conducta asumida por la empresa , su indiferencia frente al reclamo, más su reticencia de toda índole que obligó a la accionante a realizar tramitaciones extrajudiciales, administrativas y judiciales para obtener el reconocimento y reparación de los daños. ( En el caso, el Tribunal estimó adecuado imponer a la empresa demandada, una multa civil de pesos 50.000 ). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los .5. días del mes de agosto de 2014, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “PEREZ, MARIA CRISTINA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)” – EXPTE.N°156.333 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 740/50?
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
I. Antecedentes:
A fs. 216/40 se presenta la Dra. María Cristina Pérez, por derecho propio, promoviendo demanda contra Telefónica de Argentina S.A., por incumplimiento contractual y daños y perjuicios. Asimismo, reclamó daño punitivo por la suma de $ 500.000.
Relata que hace más de 17 años adquirió a ENTEL la línea de teléfono (0223) 481-4049, continuando la relación contractual con la demandada, quien incorporó el servicio MEMOBOX en forma gratuita y permanente.
Indica que hace más de 10 años optó por la modalidad prepaga sin factura denominada “línea cero”; siendo su única obligación cargar mensualmente el importe de $14,52, aunque se debe cargar $ 15 ya que las tarjetas se emiten por cifras redondas.
Explica que en los años 2006-2008 la demandada promocionaba un servicio de Internet de 1mb denominado “Speedyficate” a $ 35 más IVA, es decir $ 42,35 finales; al cual accedió mediante un kit autoinstalable.Sorpresivamente, dice, la primera factura alcanzó la suma de $ 138,42 y que el sistema funcionaba con 512k, comprobando que el servicio de 1mb llegaba solo hasta 300mts de su vivienda. Es decir, Telefónica ofrecía un servicio que no podía cumplir.
Relata las fallas sufridas en el sistema, los errores de facturación, los innumerables reclamos, las interrupciones del servicio, los cargos de reconexión que se le facturaban y el peregrinaje en las oficinas de la demandada.
Todo ello la llevó a efectuar una denuncia ante la Dirección General de Defensa al Consumidor y Usuario de la Municipalidad de General Pueyrredón.
Cuantifica su reclamo, ofrece prueba, solicita el beneficio de litigar sin gastos.
A fs. 246 se ordena sustanciar la acción promovida bajo las normas del proceso sumarísimo; se decreta medida cautelar genérica innovativa ordenando restituir plenamente el servicio de teléfono línea cero, recuperar el servicio memobox gratuito y efectuar llamadas gratuitas al 222, 112, 114, 110, 911 y 0800.
A fs. 251 la actora amplía la demanda incrementando los montos de los rubros pretendidos.
A fs. 259 la actora denuncia como hecho nuevo la venta por la demandada de su línea telefónica.
A fs. 280/98 se presenta el Dr. Claudio Javier Rey, en su carácter de apoderado de Telefónica de Argentina S.A., contestando la demanda instaurada contra su cliente.
Sostiene la improcedencia del proceso sumarísimo, niega todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda, niega la autenticidad material, formal e ideológica de toda la documentación acompañada por la actora en su demanda. Dice que su mandante en todo momento se ajustó al Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, imponiéndose el rechazo de la demanda. Se explaya sobre la valuación del daño, la improcedencia de la medida cautelar, ofrece prueba.
A fs. 330 se dispone la apertura a prueba de las actuaciones por el plazo de diez (10) días, proveyéndosela a fs. 335/6.
A fs.495 se admiten hechos nuevos denunciados por la actora.
A fs. 620 se certifica el término y resultado probatorio.
A fs. 653 se admite un hecho nuevo alegado por la actora.
A fs. 739 se llaman autos para sentencia.
A fs.843/5 toma debida intervención el Sr. Fiscal General del Departamento Judicial Mar del Plata y pasan los autos a resolver a fs.846.
II. La sentencia recurrida:
A fs. 740/50 dictó sentencia definitiva la Sra. Juez de Primera Instancia haciendo lugar a la demanda promovida por María Cristina Pérez contra Telefónica de Argentina S.A., condenando a esta última a restituir a la actora el servicio de telefonía fija en las condiciones contratadas (línea cero) y a abonarle la suma de veinticinco mil trescientos noventa y seis con treinta y cuatro centavos ($ 25.396,34), con más intereses a liquidar a la tasa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito a treinta días.Impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Para así hacerlo, comenzó diciendo que el caso se encuentra alcanzado por la normativa consumerista por resultar consecuencia de la prestación de un servicio público de telefonía y tratarse de una relación de consumo.
Prosiguió con el análisis del material probatorio, a los fines de desentrañar la cuestión litigiosa centrada en el incumplimiento contractual de la parte demandada que sostiene la accionante o la baja del servicio por culpa de la actora ante la falta de pago de las facturas oportunamente remitidas como alega la accionada.
Teniendo en consideración la teoría de la carga probatoria dinámica y el deber del proveedor de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento, entendió que la accionante había acompañado las constancias de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y que era la compañía telefónica quien cuenta con las mejores condiciones técnicas para acreditar, como afirmó, la falta de pago de los vencimientos que el cliente adeudaba.
Indicó que de la prueba pericial contable no surgía la falta de pago de la accionante; y que la experta no indicó cuales fueron los elementos tenidos en cuenta para emitir su dictamen, ni el respaldo documental de sus afirmaciones.
Así las cosas, decidió que la demandada debía soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés, correspondiendo el reintegro del importe del servicio telefónico no prestado y el cargo de reconexión que ascienden a $ 225.
Asimismo, y vista la ausencia de prueba de la falta de pago, resultó injustificada la baja del servicio; por lo que la demandada deberá mantener las condiciones contratadas oportunamente, esto es, servicio de línea cero, sin factura, con memobox; aunque no debe otorgar el mismo número que ya ha sido provisto a un tercero.
Con relación al servicio de Internet, señaló la a-quo que también la insuficiencia probatoria sellaba la suerte delreclamo. Dijo que de la prueba pericial producida no surgía cuales fueron los conceptos incluidos en las facturas ni el servicio efectivamente prestado. En razón de ello, condenó a la demandada a restituir la suma de de $ 171,34.
En torno al daño moral y tras señalar los padecimientos sufridos por la actora y las instancias administrativas que debió recorrer, fijó la indemnización en la suma de $ 5.000.
Finalmente, ingresó al análisis del reclamo de daño punitivo. Luego efectuar el encuadre legal, doctrinario y jurisprudencial, y vista la sanción impuesta por la Dirección General de Defensa del Consumidor del Municipalidad de General Pueyrredón, fijó el parcial en la suma de $ 20.000.
Sobre todos los parciales, consideró la sentenciante que debían liquidarse intereses a la tasa que fije el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósitos a treinta días.
III. Apelación de la parte actora:
A fs. 751/60 interpone la actora recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 763, siendo fundado en el mismo acto, y contestado por la demandada a fs. 770/7.
En primer término, dice que la orden de restituir la línea telefónica y/o cualquier otro servicio de la demandada cayó en abstracto frente a su decisión de dar de baja la línea al advertir que la accionada violaría cualquier relación contractual. Así, considerando incongruente una sentencia que, pretendiendo beneficiarla, la obliga a padecer situaciones angustiantes, solicita la nulidad de lo allí dispuesto en torno a la restitución de la línea.
En segundo lugar, se agravia de la reducción arbitraria de los montos demandados.
Con relación al monto del daño moral establecido por la a-quo en $ 5.000, considera que no existen parámetros en cuanto a la determinación del monto resarcitorio y que debe merituarse la conducta de la demandada desde que se inició el conflicto.Destaca la violación de las medidas cautelares dictadas en autos, los ocho años sufridos e incontables reclamos y la necesidad de contratar telefonía celular porque -dice- “la asilaron del mundo”. Así las cosas, que se eleve el parcial a la suma reclamada de $ 25.000.
En torno al daño punitivo, que la sentenciante fijara en la suma de $ 20.000, y luego de sintetizar la conducta exhibida por Telefónica de Argentina S.A. a lo largo de la relación contractual, explica que la multa administrativa no se debe confundir de ningún modo con el instituto de la multa punitiva.
Alega que nada de la multa administrativa será percibida por la recurrente, siendo la Municipalidad y la Provincia los beneficiarios de los daños, despojos, angustia y maltrato que sufriera.
Entiende que debe considerarse la magnitud del dominio y poderío económico de la empresa, y el beneficio que obtiene por sobrefacturación y otras argucias comerciales. Para ello efectúa una serie de cálculos que, entiende, demuestran la sobrefacturación por diferentes conceptos, citas doctrinarias y jurisprudenciales, para finalizar con la cuantificación del parcial en $ 500.000.
IV. Apelación de la parte demandada:
A fs. 762 interpone la demandada recurso de apelación contra el r eferido pronunciamiento, el cual es concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 789, siendo fundado a fs. 793/820, y contestado por la actora a fs. 824/38.
En primer lugar, lo agravia la errónea distribución de la carga probatoria e incorrecta valoración de la prueba que hiciera la a-quo.
Considera que la actora no arrimó prueba alguna que pueda servir de prueba a los hechos alegados. Dice que las tarjetas telefónicas con las que la accionante pretende acreditar el cumplimiento de su obligación de pago fueron oportunamente negadas, no probándose que las mismos fueron acreditadas en su cuenta.Así, la pasividad de la contraria en la producción de prueba culmina beneficiándola en claro menoscabo a su parte.
Destaca que su parte produjo prueba pericial contable de la cual surgen acreditados los vencimientos y períodos adeudados por la accionante como así también los períodos adeudados por la accionante como así también los períodos de interrupción del servicio y sus motivos.
Todo ello lleva al recurrente a sostener la violación del debido proceso y los principios procesales que rigen la carga de la prueba, que no resultan modificados por la ley de defensa al consumidor desde que solo pone en cabeza del proveedor el deber de colaboración procesal y no la inversión de dicha carga.
Entiende que, a contrario de lo sostenido por el a-quo, en las respuestas a los puntos 4 y 8 de la prueba pericial contable se da cuenta de los cargos, conceptos y períodos impagos que motivaron las interrupciones en el servicio telefónico de la accionante.
Con relación al servicio de Internet, sostiene que la actora no aportó prueba alguna de las supuestas sobrefacturaciones, limitándose a su afirmación; y del informe pericial surge que ante los sucesivos reclamos de la actora se general ajustes por buena política comercial, conforme se detalla en los puntos 4, 5 y 6.
Su segundo agravio giro en torno a la condena por daño directo, moral y multa civil.
En torno al daño directo afirma que la actora no acreditó, como sostuvo, la carga de tarjetas telefónicas en su línea, resultando las interrupciones del servicio, como ya expresó, producto de la falta de pago de los respectivos cargos. Por otro lado, sobre el servicio de Internet tampoco se probó la sobrefacturación alegada, emitiéndose notas de crédito a favor de la actora que superan el monto reclamado.
Prosigue señalando que la línea de teléfono reinstalada, aunque con otro número, fue dada de baja ante la expresa voluntad de la actora, constituyendo un absurdo que se condene a la restitución de aquella.Así las cosas, solicita que se deje sin efecto la mentada orden.
Sobre el daño moral sostiene que no nos encontramos frente a aquellos supuestos en que el daño moral se presume por la sola acción antijurídica, debiendo acreditarse en forma precisa el perjuicio alegado, lo que no ha sucedido ni aún mínimamente.
Finalmente, se expide sobre la improcedencia de la multa civil fijada por el a-quo en la suma de $ 20.000. Luego de expedirse sobre la naturaleza jurídica de aquella, el presupuesto objetivo y subjetivo, sostiene la falta de configuración de estos en el caso bajo análisis. Dice que se trata de un instituto para “muy pocos casos”, para conductas que revistan especial gravedad, desde que constituye un ámbito excepcional y de interpretación restrictiva. Cita jurisprudencia y doctrina en su apoyo, peticionando que se deje sin efecto la multa civil aplicada.
V. Tratamiento de los agravios:
Razón de orden lógico me llevan a comenzar con el primer agravio de la parte demandada, el que de prosperar conllevará a la revocación de la sentencia de grado y con ello el rechazo de la acción instaurada.
a) No existen dudas que la cuestión debatida en autos gira en torno a una relación de consumo en los términos del art. 3 de la ley 24.240; es decir el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario (art. 330, 354 y cdtes. del CPC; ver fs.216/41, 280/98 y en particular fs.286vta.).
Y esta primera conclusión no resulta menor para el análisis del principal agravio de la demandada, tal como tuve la oportunidad de decidir en los autos caratulados: “MORENO, BLANCA MABEL c/ AMX ARGENTINA S.A. s/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES” – EXPTE.N°152.175, sentencia dictada el 21/02/2013 (Reg.Nº 23 (S) Fº127/133)-
Sabido es que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. Cada una de las partes, dice el art.375 del CPC, deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
No obstante aquel principio general en materia de carga probatoria, el estatuto consumeril (ley 24.240) trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido.
Así se ha dicho que “En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor.” (Barbado, Patricia, “La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009-1, pág.210).
Nos explica Sáenz que reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión (Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, obra colectiva, Picasso y Vazquez Ferreyra directores, ed. La Ley, Bs.As., 2009, T.I, pág.453).
Este deber de conducta tuvo recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor introducida por la ley 26.361. Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53 dispone que:”Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Y Bersten indica que en la telefonía la unidad de medida no es constante sino variable, tanto en distancia como en los horarios, no existiendo un patrón único de medida. Por otro lado, explica que los instrumentos de medición se trata de computadoras que están instaladas en dependencias de la propia empresa; de modo que los usuarios del servicio no pueden controlar en absoluto si las mediciones efectuadas son reales o no (ob.cit., T.III, pág.726).
Por su parte, la jurisprudencia ha dicho que “Deberá ser entonces quien está en mejor posibilidad de probar quien acredite con veracidad certera lo facturado.” (Cám.Nac. de Apel. en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, en autos “Biestro de Bover, Amelia T. v. Telefónica de Argentina S.A.”, JA 1995-II-166).
Más recientemente se ha resuelto que “.el principio de las “cargas probatorias dinámicas” son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cfr. Junyent Bas-Del Cerro, “Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor”, La Ley, 14/06/2010, 1, p. 16).” (Juzgado Civil y Comercial N°5 de San Nicolás, en autos “Taborda, Pablo Alcides c. AMX Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios” • 10/04/2012, AR/JUR/10707/2012).
Ello me basta entonces para concluir que Telefónica de Argentina S.A.se encontraba en mejores condiciones para acreditar la veracidad de los incumplimientos que alegara y principalmente que los consumos que fueron liquidados en las facturas cuestionadas por la accionante se correspondían con los servicios contratados. Pero lejos de desplegar una actividad probatoria conducente a la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos, optó por negar todos y cada uno de los hechos alegados por el consumidor, desconocer la totalidad de la documentación aportada por éste último.
Y en el repaso de la prueba ofrecida y producida por la accionada debo decir que la prueba pericial contable se presenta insuficiente a tales fines (art. 384, 474 y cdtes. del CPC).
Tal como lo destaca la actora las conclusiones de la experticia se basaron en “documental analizada”, sin indicarse de cual se trataba; y principalmente, ningún punto de pericia tiende a acreditar de que forma una “Línea Cero” – que la misma accionada explica que son completamente prepagas, sin factura y sin abono, que funcionan a través de la carga de tarjetas control (ver fs.287vta.) – puede generar una factura impaga y con ello la interrupción del servicio. La misma conclusión resulta predicable con relación al servicio de Internet, con el agravante de que la propia experticia da cuenta de los numerosos reclamos y los ajustes que derivaron en las notas de crédito, reintegros o devoluciones (ver ptos.4 y 5 de la pericia obrante a fs.673/8).
En otras palabras, la especialidad ofrecida (contable) no era conducente para probar el hecho negado por el consumidor, debió haber ofrecido el mismo medio probatorio (prueba pericial) pero ha realizar por un ingeniero con incumbencia profesional en la materia específica, esto es un ingeniero en telecomunicaciones, electrónico o en radiocomunicaciones (cfr. Nómina de especialidades del Acuerdo N°3287 del 16/08/2006).
Sobre el particular, y de plena aplicación al caso bajo estudio, nuestra Corte Provincial ha dicho que: “Es de recordar en este sentido que nos hallamos en un ámbito al que resulta razonable aplicar los principios que permiten flexibilizar las reglas de las cargas probatorias (art.375, C.P.C.C.), tornándolas dinámicas, permitiendo así a la judicatura adjudicar el peso de la ausencia de colaboración contra la parte que poseyendo los medios para formar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, se conforma con una pasiva negativa en los términos del art. 354 del Código Procesal Civil y Comercial (arg. Ac. 76.417, sent. del 30-IV-2003; Morello, A. M., “La prueba. Tendencias modernas”, Platense, págs. 58ù59; Stiglitz, G. – Solsona, G., “Un caso de aplicación de la ley 24.240 en la defensa de los usuarios de servicios públicos domiciliarios”, en “La Ley Buenos Aires”, 1998-445, esp. ap. II.1; Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, en “La Ley”, 1991-1034; “Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor”, “Jurisprudencia Argentina”, 1994-V-765), actitud que en el sub judice puede imputarse a la accionada respecto de los hechos referidos.”
Tal déficit probatorio conlleva a que Telefónica de Argentina S.A. deba soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (SCBA, Ac 45068 S 13-8-1991; AC 73932 S 25-10-2000; C 100570 S 29-4-2009; entre tantos otros; art. 42 de la C.N.).
Es que como afirma Shina: “Le pese a quien le pese, las relaciones de consumo han cambiado, irrevocablemente, el derecho civil” (Daños al Consumidor, ed. Astrea, Bs.As., 2014, pág. 200).
Así las cosas, propongo al acuerdo desestimar el primer agravio de la demandada y, de la mano con ello, la confirmación de la condena por el daño directo sufrido, desde que el agravio se encuentra sostenido por el embate descartado en este punto (arts. 260, 266 y cdtes. del CPC).
b) La primera queja de la accionante y parte de la segunda de la demandada a mi entender deben prosperar, aunque con el alcance que seguidamente expongo.
En efecto, a fs.480 obra la nota presentada por la actora en la compañía telefónica solicitando la baja del servicio, fechada el 13/03/2012; y a fs. 493vta la respuesta de la demandada dando cuenta de su recepción y la inexistencia de deuda pendiente de pago. Por su parte la sentenciante indicó a fs.510 que la cuestión excedía el marco del proceso.
A poco que se repasa el contenido de la pretensión originaria de la accionante se advierte que la restitución del servicio de la línea cero número (0223) 481-4049 y el mantenimiento de la misma en las condiciones contratadas (ver fs.224 primer párrafo), constituían parte de aquella y luego fueron desistidas por la accionante al solicitar la baja definitiva del servicio; tornando abstracto el pronunciamiento judicial sobre el punto.
En este sentido, el art. 163 inc.6 del CPC manda al sentenciante decidir sobre los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio.
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha expresado que: “Conforme a la disposición contenida en el art. 163, inc. 6, párrafo segundo, del Código Procesal, el juzgador puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la litis, producidos durante la sustanciación del juicio. Cuando esas circunstancias sobrevinientes puestas de manifiesto en la sustanciación, importan la desaparición del conflicto ventilado, queda inhabilitada esta Corte, para resolver la materia recursiva sometida a su conocimiento, debiendo declararla abstracta (art. 163 inc. 6, 2ø párrafo, C.P.C.C.) “(SCBA, C 91512 S 19-12-2012).
Asimismo, lo sostenido por el a-quo en su sentencia, en cuanto ordena la restitución del servicio, no da lugar a la nulidad del pronunciamiento, ni siquiera en forma parcial, ya que cuando los vicios son subsanables por vía de la apelación, no debe decretarse la nulidad del decisorio, porque orbita en ello el principio de la conservación de los actos jurídicos (argto. art.163, 242, 253 y conds. del CPC; art. 168, 171 y conds. de la Const. Prov.; conf.Juan Carlos Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, Ed. Platense, 2004, pág. 522 y ss; Jurisp. esta Sala, causa N°148.570, RSD-122-11 del 2-8-11; 154.493, sent. del 15/10/2013; Sala II, 94966 RSI-621-95 I 17-8-1995; 100967 RSI-110-97 I 11-3-1997; Sala III, 154.493, sent. del 15/10/2013).
En otros términos, propongo en este acuerdo, que la parcela del decisorio referida a dicha cuestión (restablecimiento de la línea en los términos contratados originalmente), debe revocarse en tanto no tuvo en cuenta que esa pretensión fue desistida por la actora con la conformidad tácita de la demandada.
c) Daño moral:
Con relación al parcial, motivo de agravio de ambas partes, no tengo dudas de que, en esta sede judicial, nos encontramos frente al supuesto aprehendido por el art. 522 del Cód.Civ. que regla el mentado rubro dentro del ámbito de la responsabilidad contractual (Sala III, causa “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ Daños y Perjuicios por Incumplimiento Contractual” – Exp.N°154916, sent. del 03/12/2013).
Y sobre este, la Suprema Corte Provincial ha expresado que: “En materia contractual -donde resulta de aplicación el art. 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido.En tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios.” (C 111627 S 26-6-2013; Ac 89068 S 18-7-2007; Ac 73965 S 21-3-2001).
Ahora bien, esa estrictez que exige la jurisprudencia en la valoración y consideración del rubro, debe ceder ante supuesto como el de autos donde es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo (arts. 42 de la CN, 38 de la CPBA).
No estamos frente a un contratante más: él es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43 a partir de la reforma de 1994.
Así, el marco constitucional utiliza la expresión “trato equitativo y digno”, refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos éstos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. En otras palabras, la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incuestionable en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos (cfr. Lowenrosen, Flavio, “La dignidad, derecho constitucional de los usuarios y consumidores”, elDial.com – DC5F8).
Y el art.8 bis de la ley 24.240 también exige a los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
La jurisprudencia provincial ha decidido que: “El daño moral consiste “no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo”, sino también en la “privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -victima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas” (Highton, Elena I. – Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys S. “Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas” Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág.127; conf. mis trabajos “Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral” en “Estudios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio César Rivera”, Ed. La Ley, Bs As 2012 pág. 145; “Los daños a las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2009-3-245; “Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161- 1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba 2009-T. III pág. 1659).” (Cám.Apel. Azul, Sala II, Exp.N° 57494, “Rossi Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ Daños y Perjuicios – Incump. contractual”, sent. del 11/06/2013).
En tal entendimiento y vistos los padecimientos sufridos por la accionante que van desde los incesantes reclamos efectuados telefónicamente al proveedor del servicio – con dictamen:”ajustar” (ver pericia contable de fs.674/8, en especial respuesta al punto 4), las interrupciones injustificadas del servicio telefónico con la imposibilidad de comunicarse que ello conlleva, la necesidad de tener que concurrir a la sede administrativa para obtener el reconocimiento y resarcimiento de sus derechos vulnerados, la gran cantidad de facturas recibidas en el domicilio de la accionante donde se indica el carácter de deudora sin brindar las explicaciones ni la información debida (ver fs. 20 a 55), considero que provocan en la vida de cualquier persona, una clara lesión a la esfera espiritual que supera los que comúnmente la jurisprudencia denominaba co mo “padecimientos propios de la vida en sociedad” y que, por tal razón, no resultaban indemnizables. Al contrario, en base a la propia experiencia (que nuestro sistema de valoración de la prueba -sana crítica- acoge como pauta válida) considero que aquellos padecimientos del hombre común merecen ser resarcidos, tal como lo hizo la juez de primera instancia (argto. Jurisp. SCBA C 107407, sent del 6/julio/2011).
Ahora bien, en cuanto al monto reconocido en la instancia anterior, teniendo en cuenta que la actora pidió a esta Alzada su elevación, debo expedirme sobre el quantum establecido.
En este punto, tengo en cuenta que la edad de la actora (64 años), su actividad profesional (abogada), el tiempo por el cual permaneció incomunicada; la cantidad de veces que tuvo que reclamar a la empresa de telefonía, como así también la molestia que implicó la concurrencia a las audiencia ante la oficina del Consumidor (entidad Municipal) son circunstancias que justifican una reparación integral y ajustada a los padecimientos sufridos, por lo que propongo elevar el parcial a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000) (arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 8º, 19, 40 y concs. L.D.C.; arts. 522, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.).
c) Daño Punitivo:
Conforme lo norma el art. 8 bis de la ley 24.240, el proveedor debe garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.Condiciones y trato que, como quedo a la vista anteriormente, no fueron cumplidas por parte de la demandada.
El mismo artículo prevé en su última parte que tales conductas podrán ser pasible de la multa civil establecida en el articulo 52 bis de la mentada ley, el que dispone: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.”.
Siguiendo a Stiglitz y Bru, podemos definir a los daños punitivos en nuestro sistema, como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente (Jorge Bru y Gabriel Stiglitz, en “Manual de Derecho del Consumidor”, pág. 389 y sgtes. Abeledo Perrot, 2009).
Vázquez Ferreira, por su lado, explica que el Derecho de Daños ya no se conforma con la reparación de los daños injustamente causados, sino que va más allá, y donde le es factible, busca la propia evitación del perjuicio. En este sentido, sostiene que la responsabilidad civil ha sido ampliada por el Derecho de Daños, jugando un rol fundamental la prevención de los daños, visión que da cabida a instituciones que exceden la mera reparación de los perjuicios (“La naturaleza jurídica de los daños punitivos” en Revista de Derecho de Daños, pag. 101 y sgtes.).
Su finalidad procura disuadir al dañador, evitando la imitación de conductas similares. Su clave, dice Shina, es la desvinculación del daño padecido por la víctima y la penalidad impuesta al agente dañador (Daños al Consumidor, ed. Astrea, Bs.As., 2014, pág.161).
La conducta asumida por la empresa proveedora del servicio telefónico y de internet, el incumplimiento de las condiciones de atención a la tutela a la información, que converge en un trato indigno y viola el derecho del cliente a ser tratado con cortesía, corrección, diligencia y obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento, claramente detallada por la autoridad administrativa en su resolución de fs.640/5, y que se repitió en la instancia judicial, sumada a la total actitud pasiva y reticente en la acreditación de los hechos imputados por el consumidor desoyendo el claro precepto del art. 53 tércer párrafo de la L.D.C., conllevan a la aplicación de la multa civil a favor del consumidor.
No puede perderse de vista que la norma exige ponderar la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso. Y esas circunstancias nos llevan a una situación de hecho que tiene altísimas probabilidades de volver a repetirse: innumerables reclamos y falta de respuesta adecuada y oportuna.
La Sala Segunda de este Tribunal, que antes integraba mi distinguida colega, tuvo oportunidad de expedirse sobre el instituto bajo análisis en los autos “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ Reclamo contra actos de particulares” – Expte.N°143.790, con fecha 27/05/2009 (LL, 2009-C-647). Allí se indicó que: “La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).”
Por nuestra parte, esta Sala III, también ha tenido oportunidad de resolver acerca de los daños punitivos. En los autos “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidad Seguros S.A.s/ Daños y Perjuicios por Incumplimiento Contractual” – Expte.N°154.916, sentencia del 03/12/2013, en la que dijimos que el daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos.
Para la cuantificación de la condena, valoro la reprochabilidad de la conducta asumida por la empresa arriba descripta, su indiferencia frente al reclamo, más su reticencia de toda índole que obligó a la accionante a realizar tramitaciones extrajudiciales, administrativas y judiciales para obtener el reconocimento y reparación de los daños. Así las cosas, propongo elevar el parcial a la suma de cincuenta mil ($ 50.000).
Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
Corresponde: 1°) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs.762; 2°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 751/60 y, en consecuencia, a) se revoca la orden de restitución del servicio de telefonía fija, b) se eleva la suma fijada en concepto de daño moral a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000), c) se eleva la suma establecida en concepto de daño punitivo a la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000); 3°) Imponer las costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPC); 4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia, se dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se hace lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs.762; 2°) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 751/60 y, en consecuencia, a) se revoca la orden de restitución del servicio de telefonía fija, b) se eleva la suma fijada en concepto de daño moral a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000), c) se eleva la suma establecida en concepto de daño punitivo a la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000); 3°) Se imponen las costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPC); 4°) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC). Cumplido, devuélvase a la instancia de origen.-
Ruben Daniel Gerez
Nelida Isabel Zampini
Marcelo M. Larralde – Auxiliar Letrado



LEY N° 26991 – Nueva Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo. Ley de Abastecimiento N° 20.680. Modificación.

Tipo: LEY
Número: 26991
Emisor: Poder Legislativo Nacional
Fecha B.O.: 19-sep-2014
Localización: NACIONAL
Cita: LEG66053
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
NUEVA REGULACION DE LAS RELACIONES DE PRODUCCION Y CONSUMO
Artículo 1.- Sustitúyese el artículo 1 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 1.- La presente ley regirá con respecto a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios -sus materias primas directas o indirectas y sus insumos- lo mismo que a las prestaciones -cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado, de carácter gratuito u oneroso, habitual u ocasional- que se destinen a la producción, construcción, procesamiento, comercialización, sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte y logística, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga -directamente o indirectamente- necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población.
El ámbito de aplicación de esta ley comprende todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.
Quedan exceptuados del régimen establecido en la presente ley, los agentes económicos considerados micro, pequeñas o medianas empresas (MIPyMEs), de conformidad con lo previsto en la ley 25300, siempre que no detenten posición dominante en los términos de los artículos 4 y 5 de la ley 25156.
Artículo 2.- Sustitúyense los artículos 2 y 3 de la ley 20680 y sus modificatorias, por los siguientes:
Artículo 2.- En relación a todo lo comprendido en el artículo 1, en caso de configurarse alguno de los supuestos previstos en los incisos a), b), c), d), e), f) y g) del artículo 4, la autoridad de aplicación podrá:
a) Establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas;
b) Dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribució
n y/o producción, a excepción de las cuestiones relativas a infracciones a los deberes formales previstos en la ley 11683, t. o. 1998, y sus modificaciones;
c) Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la autoridad de aplicación. A los efectos de la fijación de dichos niveles o cuotas mínimas, la autoridad de aplicación tendrá en cuenta, respecto de los obligados, los siguientes datos y elementos:
I) Volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios.
II) Capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación económica del proceso o actividad.
La autoridad de aplicación en la disposición de la presente medida, deberá contemplar que la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, resulte económicamente viable, en su defecto, establecerá una justa y oportuna compensación;
d) Acordar subsidios, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios;
e) Requerir toda documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económico; dicha información tendrá carácter reservado y confidencial, y será de uso exclusivo en el marco de las competencias asignadas a la autoridad de aplicación.
Asimismo, podrá requerir información sobre los precios de venta de los bienes o servicios producidos y prestados, como así también su disponibilidad de venta;
f) Exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; realizar pericias técnicas;
g) Proceder, de ser necesario, al secuestro de todos los elementos aludidos en los incisos f) y h), por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles;
h) Crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren;
i) Establecer regímenes de licencias comerciales.
Los que resulten obligados por la aplicación de la presente norma y que estimen que a consecuencia de ello sufrirán grave e irreparable perjuicio económico, podrán solicitar la revisión parcial o total de las medidas que los afectan. Sin embargo, ello no los excusará de dar estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas, en tanto no se adopte resolución en relación a su petición, la cual deberá dictarse dentro de los quince (15) días hábiles del reclamo. En caso contario quedará sin efecto la medida.
Artículo 3.- Los Gobernadores de Provincia y/o el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por intermedio de los organismos y/o funcionarios que determinen, podrán fijar -dentro de sus respectivas jurisdicciones- precios máximos y las pertinentes medidas complementarias, mientras el Poder Ejecutivo o el organismo nacional de aplicación no los establecieren, dando cuenta de inmediato a este último. Dichos precios subsistirán en tanto el Poder Ejecutivo no haga uso de las facultades que a ese objeto le acuerda esta ley. También podrán disponer las medidas autorizadas en los incisos e), f), g) y h) del artículo 2. Asimismo las mencionadas autoridades, y únicamente en cuanto se refiere al abastecimiento dentro de sus respectivas jurisdicciones, podrán modificar los precios fijados por la autoridad nacional de aplicación, en tanto la localización de la fuente de producción, la menor incidencia de los fletes o cualquier otra circunstancia o factor permitan una reducción de los mismos.
En caso de que a la inversa, dichos factores determinaran la necesidad de incrementar aquéllos, deberá requerirse previa autorización al organismo nacional de aplicación; quien deberá expedirse en el término de quince (15) días hábiles; en caso contrario quedará aprobado el precio propuesto por la autoridad local.
Artículo 3.- Sustitúyese el artículo 4 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 4.- Serán pasibles de las sanciones que se establecen en el artículo 5 y, en su caso, en el artículo 6, quienes:
a) Elevaren artificial o injustificadamente los precios en forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos, u obtuvieren ganancias abusivas;
b) Revaluaren existencias, salvo autorización expresa de la autoridad de aplicación;
c) Acapararen materias primas o productos, o formaren existencias superiores a las necesarias, sean actos de naturaleza monopólica o no, para responder a los planes habituales de producción o demanda;
d) Intermediaren o permitieren intermediar innecesariamente o crearen artificialmente etapas en la distribución y comercialización;
e) Destruyeren mercaderías o bienes; o impidieren la prestación de servicios o realizaren cualquier otro acto, sea de naturaleza monopólica o no, que tienda a hacer escasear su producción, venta o transporte;
f) Negaren o restringieren injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios, o redujeren sin causa la producción habitual o no la incrementaren, habiendo sido intimados por la autoridad de aplicación a tal efecto con cinco (5) días hábiles de anticipación, en caso de tener capacidad productiva, para responder a la demanda;
g) Desviaren o discontinuaren el abastecimiento normal y habitual de una zona a otra sin causa justificada;
h) No tuvieren para su venta o discontinuaren, según el ramo comercial respectivo, la producción de mercaderías y prestación de servicios con niveles de precios máximos y mínimos, o márgenes de utilidad fijados, salvo los eximentes justificados que se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta ramo, habitualidad, modalidad, situación de mercado y
demás circunstancias propias de cada caso;
i) No entregaren factura o comprobante de venta, la información o documentación previstas en el artículo 2, incisos e) y f) de la presente, o ejercieran su actividad fuera de los registros y licencias previstos en el artículo 2, incisos h) e i) de esta ley, en caso de corresponder, todo ello en la forma y condiciones que establezcan las disposiciones reglamentarias;
j) Vulneraren cualesquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio de las atribuciones que se confieren por los artículos 2 y 3º de esta ley.
Artículo 4.- Sustitúyese el artículo 5 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 5.- Quienes incurrieren en los actos u omisiones previstos en el artículo 4, serán pasibles de las siguientes sanciones:
a) Multa de pesos quinientos ($ 500) a pesos diez millones ($ 10.000.000). Este último límite podrá aumentarse hasta alcanzar el triple de la ganancia obtenida en infracción;
b) Clausura del establecimiento por un plazo de hasta noventa (90) días.
Durante la clausura, y por otro período igual, no podrá transferirse el fondo de comercio ni los bienes afectados;
c) Inhabilitación de hasta dos (2) años para el uso o renovación de créditos que otorguen las entidades públicas sujetas a la ley 21526 de Entidades Financieras, y sus modificatorias;
d) Comiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción;
e) Inhabilitación especial de hasta cinco (5) años para ejercer el comercio y la función pública;
f) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores del Estado;
g) Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.
Las sanciones previstas en este artículo podrán imponerse en forma independiente o conjunta, según las circunstancias del caso.
Artículo 5.- Sustitúyese el artículo 6 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 6.- En caso de reincidencia los límites máximos de los montos del inciso a) del artículo 5 y los tér minos de sus incisos b), c), e) y f) podrán elevarse hasta el doble de la sanción originaria.
Artículo 6.- Sustitúyese el artículo 7 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 7.- Para la fijación de las sanciones de toda índole, pecuniarias o personales, se tomará en cuenta, en cada caso:
a) La dimensión económica de la empresa, negocio o explotación, atendiendo en especial al capital en giro;
b) La posición en el mercado del infractor;
c) El efecto e importancia socio-económica de la infracción;
d) El lucro generado con la conducta sancionada y su duración temporal;
e) El perjuicio provocado al mercado o a los consumidores.
Artículo 7.- Sustitúyese el artículo 8 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 8.- Cuando las infracciones que se sancionan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se
le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades que hubieren participado en la comisión de los hechos sancionados obrando con dolo o culpa grave, serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 5 inciso a), disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer.
Artículo 8.- Sustitúyese el artículo 9 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 9.- Todos aquellos que obstruyeren o dificultaren la acción de los encargados de aplicar las disposiciones emergentes de esta ley o vigilar y controlar la observancia de la misma o de las disposiciones que en su consecuencia se dicten, o no cumplieren los requerimientos de los organismos de aplicación, serán pasibles de una multa de hasta pesos un millón ($ 1.000.000).
Artículo 9.- Sustitúyese el artículo 10 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 10.- La verificación de las infracciones a la presente ley y a las normas que se dicten en su consecuencia, y la sustanciación de las actuaciones que por ellas se originen, se ajustarán al procedimiento que seguidamente se establece y demás formalidades que las autoridades de aplicación determinen:
a) Se labrará un acta de comprobación con indicación por el funcionario actuante, especialmente afectado por el organismo de aplicación, del nombre y domicilio de los testigos, si los hubiere, y en el mismo acto se notificará al presunto infractor, o a su factor o empleado, que dentro de los diez (10) días hábiles podrá presentar por escrito su defensa y ofrecer las pruebas, si las hubiere, debiéndose, asimismo, indicar la autoridad ante la cual deberá efectuar su presentación y
entregar copia de lo actuado. En dicha acta se explicitará la conducta imputada y las circunstancias relevantes del tipo correspondiente a la infracción; cualesquiera de los nombrados podrá dejar asentadas las constancias que estime oportunas y que se refieran al hecho o hechos motivo de la misma y a los testigos presentes;
b) Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes.
c) La prueba deberá producirse dentro del término de diez (10) días hábiles prorrogables cuando haya causa justificada, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo, por causa imputable al infractor;
d) Concluidas las diligencias sumariales, dentro del término de cinco (5) días hábiles, se dictará la resolución definitiva, la que deberá contar con dictamen jurídico previo.
Artículo 10.- Sustitúyanse los artículos 12 y 13 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 12.- Para el cumplimiento de su cometido, los funcionarios actuantes podrán:
a) Requerir el auxilio de la fuerza pública;
b) Ingresar e inspeccionar en horas hábiles y días de funcionamiento, los locales industriales, comerciales y establecimientos, y solicitar a los jueces competentes órdenes de allanamiento cuando deba practicarse este procedimiento en días y horas inhábiles o en la morada o habitación del presunto infractor;
c) Secuestrar libros y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios por un plazo máximo de hasta treinta (30) días hábiles;
d) Intervenir la mercadería en infracción, aun cuando estuviera en tránsito, nombrando depositario;
e) Clausurar preventivamente hasta por tres (3) días los locales en los que se hubiere constatado la infracción, cuando ello fuere indispensable para el mejor curso de la investigación o si existiere riesgo inminente de que se continúe cometiendo la infracción.
La autoridad de aplicación podrá solicitar judicialmente la extensión de este plazo, hasta un máximo de treinta (30) días;
f) Intervenir y declarar inmovilizadas las mercaderías que hubieren sido objeto de una maniobra tendiente a reducir la oferta;
g) Citar a los presuntos infractores para que concurran a prestar o ampliar declaración en fecha que fijará, la que deberá ser posterior a los dos (2) días siguientes al acto. Igualmente podrá citarse a las personas perjudicadas por una infracción o a los testigos presenciales de la misma, incluyendo a quienes se negaren a suscribir como tales el acta correspondiente.
Artículo 13.- En todos los casos de clausura, sea preventiva o temporaria, los infractores podrán retirar de inmediato los bienes perecederos, siempre que no constituyan elementos de pruebas indispensables. Mientras dure la clausura preventiva o temporaria, los prevenidos o sancionados deberán pagar íntegramente las remuneraciones correspondientes al personal en relación de dependencia.
Artículo 11.- Sustitúyese el artículo 14 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 14.- Las mercaderías que se intervinieren en virtud de lo que establece el artículo 12, incisos d) y f), podrán ser vendidas, locadas o consignadas cuando fueren perecederas y/o cuando el abastecimiento de ellas sea insuficiente, para lo cual no será necesario depósito previo ni juicio de expropiación. En caso de recaer resolución que exima de responsabilidad a su propietario, se fijará el monto de la indemnización que eventualmente le correspondiere, siguiéndose para ello las pautas establecidas en materia de expropiaciones en lo que resultara pertinente.
Artículo 12.- Sustitúyese el artículo 15 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 15.- El Poder Ejecutivo designará la autoridad de aplicación de la presente ley en el ámbito nacional, con facultades para dictar las normas complementarias que fueren menester para su cumplimiento.
Las infracciones a la presente ley afectan los derechos e intereses económicos de los ciudadanos y la Nación.
Las que se cometieren en territorios de jurisdicción nacional o cuando afectaren o pudieren afectar el comercio interjurisdiccional, serán controladas y juzgadas en sede administrativa por la autoridad de aplicación, a excepción de las sanciones de clausura e inhabilitación especial para ejercer el comercio o la función pública que serán impuestas, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, y en las demás jurisdicciones, a petición de la autoridad de aplicación, por el juez federal correspondiente.
A los efectos de esta norma se entenderá por comercio interjurisdiccional el que se realiza con las naciones extranjeras, el que efectúan las provincias entre sí o con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que practica una provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con un establecimiento de utilidad nacional, y el que realiza este último con las primeras.
Artículo 13.- Sustitúyese el artículo 16 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 16.- La resolución administrativa que imponga sanciones podrá ser impugnada solamente por vía de recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dispuso la sanción.
El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución; la autoridad de aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez (10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido.
Artículo 14.- Sustitúyese el artículo 17 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 17.- En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de la multa impuesta a la
orden de la autoridad que lo dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento del mismo pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente.
Artículo 15.- Sustitúyese el artículo 21 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 21.- Los bienes decomisados serán vendidos o locados por la autoridad de aplicación en un plazo máximo de treinta (30) días corridos desde su decomiso, atendiendo a la naturaleza y características de aquellos. En el caso de que los bienes decomisados sean perecederos, el plazo se reducirá a cinco (5) días corridos; el producto de la venta o locación ingresará a rentas generales de la Nación.
Artículo 16.- Sustitúyese el artículo 22 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 22.- Las infracciones a esta ley y sus normas complementarias prescribirán a los tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuac iones administrativas o judiciales.
Artículo 17.- Sustitúyese el artículo 27 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 27.- Frente a una situación de desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población, la autoridad de aplicación podrá disponer mediante resolución fundada su venta, producción, distribución o prestación en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea su propietario, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de imponer las sanciones previstas en el artículo 5.
Dicha medida durará el tiempo que insuma la rehabilitación de la situación de desabastecimiento o escasez y será proporcional en su alcance a la gravedad de los hechos que la motivan.
Artículo 18.- Sustitúyese el artículo 28 de la ley 20.680 y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 28.- Para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y su reglamentación.
Artículo 19.- Deróganse los artículos 25 y 26 de la ley 20.680 y sus modificatorias, el artículo 15 de la ley 24.765, y toda otra norma que se oponga o condicione el ejercicio de las facultades establecidas en la presente ley.
Artículo 20.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECISIETE DIAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.
REGISTRADO BAJO EL Nº 26.991 -
AMADO BOUDOU.- JULIAN A. DOMINGUEZ.- Lucas Chedrese.- Juan H. Estrada.
NUEVA REGULACION DE LAS RELACIONES DE PRODUCCION Y CONSUMO
Decreto 1622/2014
Promúlgase la Ley N° 26991.
Bs. As., 18/9/2014
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación N° 26.991, cúmplase, comuníquese, publíquese dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-
FERNANDEZ DE KIRCHNER.- Jorge M. Capitanich.- Axel Kicillof.- Julio C. Alak.




LEY N° 26992 – Bienes y Servicios. Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios. Creación.

Tipo: LEY
Número: 26992
Emisor: Poder Legislativo Nacional
Fecha B.O.: 19-sep-2014
Localización: NACIONAL
Cita: LEG66056
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Artículo 1.- Créase en el ámbito de la autoridad de aplicación, el Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios, como organismo técnico con el objeto de monitorear, relevar y sistematizar los precios y la disponibilidad de insumos, bienes y servicios que son producidos, comercializados y prestados en el territorio de la Nación.
Artículo 2.- El Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios será presidido por el titular de la autoridad de aplicación y estará integrado por un (1) representante de la Jefatura de Gabinete de Ministros, quien ejercerá la vicepresidencia, un (1) representante del Ministerio del Interior y Transporte, un (1) representante del Ministerio de Industria, un (1) representante del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca, un (1) representante del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, un (1) representante del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, un (1) representante del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y tres (3) representantes de las Asociaciones de Usuarios y Consumidores legalmente constituidas y debidamente registradas.
Asimismo, el titular de la autoridad de aplicación invitará a los organismos e instituciones públicas o privadas, provinciales o locales, que por su competencia o función, coadyuven al cumplimiento de los objetivos previstos en el Observatorio.
La autoridad de aplicación tendrá a su cargo la elección de las Asociaciones de Usuarios y Consumidores que integrarán el Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios.
La autoridad de aplicación convocará a los representantes de los ministerios enunciados en el párrafo primero, cuya intervención estime necesaria de acuerdo a las circunstancias particulares del caso. La convocatoria deberá comprender al menos a un (1) representante ministerial y a un (1) representante de las Asociaciones de Usuarios y Consumidores.
La concurrencia de los convocados tendrá carácter obligatorio.
A los efectos del correcto funcionamiento del Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios, la reglamentación establecerá la integración de los organismos de apoyo necesarios para el desarrollo de las tareas encomendadas por el artículo 1 de la presente.
El Observatorio deberá dictar su reglamento interno de funcionamiento en un plazo máximo de sesenta (60) días desde su constitución.
Artículo 3.- Para el cumplimiento de sus cometidos, el Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios podrá recomendar a la autoridad de aplicación el requerimiento de:
a) Toda documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económico. En este caso, toda aquella información relativa a la estructura de costos, rentabilidad o toda aquella que pueda afectar a la empresa, con relación a sus competidores, tendrá carácter reservado y confidencial, y será de exclusivo uso del Observatorio y/o de la autoridad de aplicación;
b) Informes a organismos públicos o privados.
Asimismo, el Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios podrá recomendar a la autoridad de aplicación la publicación de los precios y la disponibilidad de venta de los insumos, bienes o servicios producidos y prestados.
Con la finalidad de transparentar el acceso a la información sobre precios y disponibilidad de insumos, bienes y servicios ofrecidos en el territorio de la Nación y propender a una mayor protección de los consumidores y usuarios, la autoridad de aplicación podrá disponer en cualquier momento la publicación total o parcial de los precios y de la disponibilidad de insumos, bienes y servicios relevados por el Observatorio.
Artículo 4.- El monitoreo, relevamiento y sistematización de los precios y la disponibilidad de insumos, bienes y servicios producidos, comercializados y/o prestados en el territorio de la Nación se efectuará de oficio por el Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios.
Sin perjuicio de lo establecido en el primer párrafo, la autoridad de aplicación podrá solicitar al Observatorio
el monitoreo, relevamiento y sistematización de los precios y la disponibilidad de un insumo, bien o servicio determinado.
Artículo 5.- Si en el cumplimiento de sus funciones, el Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios detectara actos o conductas que pudieran generar distorsiones en el mercado y en los procesos de formación de precios deberá emitir un dictamen concerniente a la evolución de los precios y a la disponibilidad de determinado insumo, bien o servicio y la relación con su estructura de costos, e informar a la autoridad de aplicación.
Artículo 6.- La autoridad de aplicación, podrá encomendar al Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios, la realización de un dictamen técnico en materia de precios y/o disponibilidad de insumos, bienes y servicios, con carácter previo al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 2, incisos a), b), c) y d) de la ley 20.680.
Artículo 7.- La presente ley es de orden público y regirá desde el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.
Artículo 8.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECISIETE DIAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.
REGISTRADO BAJO EL Nº 26.992 -
AMADO BOUDOU.- JULIAN A. DOMINGUEZ.- Lucas Chedrese.- Juan H. Estrada.
BIENES Y SERVICIOS
Decreto 1623/2014
Promúlgase la Ley N° 26992.
Bs. As., 18/9/2014
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación N° 26.992, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-
FERNANDEZ DE KIRCHNER.- Jorge M. Capitanich.- Axel Kicillof.- Julio C. Alak.

martes, 9 de septiembre de 2014

El desafío de ser juez en el tercer milenio

Sumario:

I. Introducción. II. Principios constitucionales que definen y orientan la actividad jurisdiccional. III. Teorías del derecho. IV. Conclusiones.



Doctrina:

Por Silvana M. Pérez Talamonti (*)

I. INTRODUCCIÓN

Son muchas las razones que tenemos para pensar que nuestro derecho es deficitario respecto de lo que, humildemente entendemos, podría exigir cualquier ciudadano.

Este ensayo surge de la imperiosa necesidad de abordar el derecho de manera interdisciplinaria. Tal preocupación es el resultado de vivencias profesionales que me han llevado a repensarlo desde distintas posiciones, y a ratificarme del invalorable aporte hacia la comprensión -para todos los juristas- desde la filosofía.

El derecho como ciencia es una unidad y las distintas formas o relaciones jurídicas deben ser analizadas sin perder de vista esta unidad. Dentro de este razonamiento, las distintas ramas pueden erigirse como autónomas pero nunca completamente independientes.

Debemos entender que el juez, como ser racional y pensante que es, siempre tiene una postura filosófica o ideológica a la que adscribe (expresa o implícitamente) y, dado su carácter de último intérprete y defensor de principios y garantías, es quien se encuentra vinculado y compelido de un modo más intenso a la valoración constitucional, ello potenciado con el sistema institucional argentino, incluso frente -y en comparación- a otros poderes públicos. Esto sin dudas es el resultado de la positivización del sistema de valores de la Constitución nacional y del mandato constitucional que erige a los jueces como sus guardianes supremos, «control difuso de constitucionalidad» mediante.

Sin hesitación, podemos afirmar que el hontanar del derecho siempre son las prácticas sociales, y por tales no puede solo entenderse lo que dijo el legislador. A su vez, debe ponerse de relieve que siempre existe una distancia entre lo preceptuado por las normas y lo que en la realidad se cumple.

Es importante crear y sostener una «vigilancia epistemológica» de la tarea realizada por los jueces y reconocer y alimentar la fuerza heurística (1) del derecho.(2) Siguiendo a Pierre Bourdieu entendemos que dicha vigilancia es aquella actividad que ejerce el investigador cuando logra reconocer el divorcio entre el discurso científico (episteme) y la opinión común (doxa). La vigilancia epistemológica se muestra como una actitud que el investigador debe tomar a lo largo de todo el proceso de investigación. Es fundamental que el investigador desarrolle la capacidad de reflexionar epistemológicamente respecto del lugar que ocupa en el campo científico y en la sociedad en general. (3)

Como dice CARNELUTTI: «... el juez hace historia; no es todo lo que hay que decir de él, pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía, concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que él pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos [...]. El juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente a los hechos sobre los que debe juzgar, no sería juez, sino testigo y se decide, precisamente, que convierta la hipótesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto». (4)

La tarea del juez, principalmente, desde la reforma de la Constitución en 1994 en parte ha cambiado. Ya no se trata de que el juez se limite, como era tradicional, a aplicar «la ley mediante procesos mentales lógicos» subsumiendo los hechos que le son probados en el supuesto de hecho de la norma, sino que debe llevar a cabo previamente un enjuiciamiento, una valoración sobre la realización de aquellos valores constitucionales en la norma a la que debe subsumir los hechos. (5)

Este cambio, precisamente, lleva a que la potestad de que el juez sea cada vez más discrecional.Ahora bien, ¿qué entendemos por discrecional? Según el Diccionario de la Real Academia Española es aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. En este sentido, la discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad. (6)

Y en este sentido, en las decisiones judiciales es fundamental la motivación, que es el vehículo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión.

El arbitrio conforme lo enseña DWORKIN (7) es como el centro de un anillo, no existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones. En concreto, la motivación se configura como un criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad.

II. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE DEFINEN Y ORIENTAN LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

Existe una singular importancia dialéctica «derecho conquistado y derecho concedido» en el nacimiento y desarrollo del derecho social.

El fundamento básico del derecho social surge de nuestra Constitución nacional y se encuentra presente en casi todas las disciplinas, no solo en derecho del trabajo y de la seguridad social, tiene manifestaciones en el derecho procesal, en el derecho civil, en el derecho administrativo, en el derecho político, en el derecho internacional público. Tan así es que en el derecho civil ha dado fundamento a nuevas ramas entre ellas las que protege a consumidores y usuarios de servicios públicos, o la de protección del ambiente, entre otras.

Toda constitución es normativa, los principios en ella contenidos son los «fundamentos iniciales de una regulación» (8) que indican la dirección a seguir al momento de la concreción legislativa, por ello todo juez debe dar un trato preeminente a los principios constitucionales.

Con el nuevo paradigma el «Estado constitucional y democrático de derecho», la constitución es el motor de cambio del derecho.Ello transforma a la actividad de los jueces en discrecional y por ende, la dimensión lógica del razonamiento es insuficiente. El deber de motivación constituye una garantía esencial del justiciable a fin de eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad del juzgador en cualquier tipo de procesos, resultando imprescindible que las controversias no solo sean resueltas, sino que además se divise que fueron decididas de manera racional, razonable y justa.

Las normas incorporadas por el constituyente de 1994 integradas dinámicamente con el texto constitucional originario permiten conceptualizar en la esfera del constitucionalismo social una serie de principios que nos llevan a la necesidad de construir una teoría del garantismo social, así podemos enunciar sintéticamente:

1. Principio de protección del trabajo: este surge del art. 14 bis de la Constitución nacional. Según MONEREO PÉREZ (9) se puede discutir el porqué de la protección que dispensa el derecho estatal del trabajo, pero no se puede ignorar el dato objetivo: es lo que denominamos garantismo legal.

2. Principio de libertad sindical y negociación colectiva: art. 14 bis de la CN y convenios OIT 87 , 98 , 135 , 154 .

3. Principio de justicia social, art. 75 inc. 19 de la CN.

4. Principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana: art. 75 inc. 22, art. 27 y art. 31 de la CN; art. 29 inc. b Convención Americana sobre Derechos Humanos ; 5.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; art. 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ; 41 de la Convención de los Derechos del Niño .

5. Principio de irreversibilidad de los derechos humanos sociales: art. 33 de la CN.

6. Principio de progresividad como criterio de razonabilidad de la sucesión de normas reguladoras de los derechos humanos sociales. Art 75 incs.22 y 23 de la CN; 2.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7. Principio de igualación sustancial, art. 75 inc. 23 de la CN.

8. Principio de no discriminación arts. 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 CN; 2.1 y 7 Declaración Universal de Derechos Humanos , II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , 1 y 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 2.1 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concordantes de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 1, 11, 12, 13 y concordantes de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 21 y 26 y concordantes. De la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los derechos fundamentales son adquisiciones incorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad que el modelo democrático y la forma histórica del Estado de derecho involucran.

Resulta claro que existe una nueva tendencia ligada al «constitucionalismo de los derechos», y que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación la utiliza recorriendo vías innovadoras. Es necesario conocer de este neoconstitucionalismo (10) el llamado «bloque de constitucionalidad», el que es una herramienta más a la hora del análisis y la solución de conflictos.

Pero la realidad nos permite afirmar que lo jurídico es un aspecto, el constitucionalismo social incorporado con la Constitución de 1957 con el art. 14 bis, y reafirmado con la reforma de 1994, sufre una suerte de esquizofrenia: la normatividad sucumbe frente a la pragmaticidad.Ocurre que, a la hora de tomar decisiones, no es raro observar algunos supuestos en los que el juez, tras la ilusión de ser justo, primero se plante a de qué modo le gustaría resolver el caso, para luego «salir en búsqueda» de teorías, citas de autoridad o decisiones pasadas capaces de respaldar sus impulsos actuales, con lo cual, en definitiva, los prejuicios terminan reemplazando los debidos juicios jurídicos.

1. Conceptualización del Estado social de derecho

Como venimos diciendo estamos frente a un nuevo paradigma del derecho. El término «derecho» es complejo, la multivocidad del vocablo causa equivocidad en el intérprete: «... la polivalencia de la palabra derecho, desde el punto de vista gramatical, hace que se nos aparezca en función de sustantivo como de adjetivo, como adjetivo sustantivado y también como adverbio, en este último plano en diferentes modos adverbiales». (11)

Partimos de la base sentada por el trialismo donde la meta es el conocimiento del derecho. Entendido como las normas, los hechos, los valores, lo que hemos de considerar como objeto de la ciencia jurídica, iniciada esta teoría por W. GOLDSCHMIDT (12) para pensar el derecho con miras a la justicia. (13)

En cuanto a la idea de derecho social, Gustav RADBRUCH dijo hace ya tiempo que: «La idea del derecho social no es simplemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata, en realidad de una nueva forma estilística del derecho en general. El derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el derecho». (14)

El Estado social significa el intento de adaptación del Estado tradicional (Estado liberal burgués) a las condiciones sociales propias de la civilización industrial y posindustrial. (15) Este intento encontró en el derecho del trabajo, por ejemplo, una eficaz herramienta de materialización de los derechos y la forma de actuar en función de la igualación.

2.Divergencias de la normativa infraconstitucional con el modelo constitucional

Pensar el derecho desde los casos concretos nos muestra que el paradigma de un derecho compartimentado o segmentado en ramas que teníamos no tiene asidero en la realidad ya mutada en la que vivimos. Nos encontramos inmersos en un proceso de aceleración de la historia, donde la transformación es constante.

Hoy la importancia de las normas no puede ni debe obviarse, pero tampoco puede olvidarse el marco de aplicación -la socialización del derecho- de estas.

Aceptar la diferencia y la identidad de una pluralidad de grupos culturales pone en discusión la cuestión de asumir la coexistencia de distintos sistemas jurídicos y por lo tanto de distintas nociones de justicia, cada una de las cuales se justifican en sus propios principios de legitimación.

Los valores a los que la Constitución se refiere son creencias, elementos culturales propios de la civilidad con valor sin duda universal porque se remiten al valor último que es la dignidad humana, que se traducen mediante principios constitucionales, como los de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, entre otros, que conforman los derechos fundamentales. También se juegan valores relacionados con el orden social y con una teoría de la justicia que, en términos de John Rawls, (16) ha de ser siempre correctiva, equitativa y reparadora.

Que esos valores se expresen como principios o como derechos nada dice sobre su normatividad.

Es importante recordar que la opción adoptada por nuestra Constitución tiene enorme trascendencia en la función encomendada al juez. Nuestra Constitución no es neutra valorativamente hablando, desde su Preámbulo opta por unos valores frente a otros y ordena que todo el ordenamiento se oriente hacia esos valores.Lo cierto es que la Constitución cuando refiere al Estado lo hace a conciencia y plasmando determinados condicionamientos, esto es la existencia de ciertos contenidos que limitan, condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho.

Este nivel mayor o menor de realización de los valores es un grave desafío del Estado constitucional, pero ante todo es necesario un cambio para lograr la «paz social».

Si el derecho social es considerado como un proceso de transformación del derecho ligado a una práctica gubernamental específica, además de ser considerado como el desarrollo de un nuevo tipo de derecho con una estructura que no es la misma que la anterior, la situación cobra un sentido totalmente diferente del que surgiría de su reducción al derecho laboral y de la seguridad social.

Como podemos observar, el proceso de socialización no está limitado a una u otra rama del derecho, y su novedad reside no tanto en el contenido sino en la forma de resolver los conflictos.

Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una importante legislación en materia de derechos humanos.Esos derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la lucha por la reforma de los sistemas jurídicos del mundo.

El régimen democrático replantea el papel de los poderes del Estado, se trata de que el juez realice una síntesis de equidad y ley, para lo cual se permite la flexibilización de la ley y se ponen a su disposición normas de perfiles difusos como los principios generales del derecho (17), pero esta nueva concepción viene ligada a un deber de justificación de sus actos cada vez mayor.

Tradicionalmente se ha entendido que una decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide y contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros y el resultado de la decisión.

A esta noción tradicional, puede agregarse actualmente que, para que la decisión sea razonable, es necesario que se encuentre acabadamente motivada, y que tal motivación se condiga con los valores y lineamientos aportados por la Constitución nacional, de conformidad con lo expresado en los párrafos anteriores.

Los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones, en la época en que vivimos, el poder ya no es concebible como algo inherente a los individuos o al organigrama institucional. No es el individuo el que, gracias a su estilo personal o a la ubicación de su oficina, posee el poder. «Solo obtenemos poder a través de la acción de los otros.» (18.En este sentido, los cambios en gran medida pueden ser impulsados y liderados «desde arriba» y «desde afuera» a través de quienes tienen el «poder real» que emana de la autoridad del puesto.

La organización como una estructura piramidal autocrática que ignora la trama organizacional compuesta por la interconexión de las conductas individuales se encuentra en crisis. Ya no se consiente una concepción del poder vertical y monolítico, que desconoce la naturaleza reticular de este. Por el contrario se reclama una nueva organización, una estructura configurada por las posiciones relativas de los sujetos que participan en ese sistema (López Yánez, 2003).

III. TEORÍAS DEL DERECHO

Las dificultades interpretativas del derecho en la actualidad, su opacidad, hacen que nunca se sepa bien qué es lo que se exige, qué es lo que se tolera y qué es lo que se prohíbe.

La doctrina analiza el cambio de paradigma del «Estado constitucional y democrático del derecho», progresivamente consolidado a partir de la segunda mitad del siglo XX. (19)

Entendemos que las distintas teorías que intentan explicarnos qué es el derecho se muestran insuficientes para comprender este fenómeno.

Todo ello nos lleva a compartir las preguntas que se formula el profesor ÁLVAREZ GARDIOL: ¿qué pasa hoy?, ¿son válidas estas teorías para explicar nuestro tiempo? (20)

Opinamos que en el contexto argentino estamos en presencia de un Estado social de derecho, siguiendo el pensamiento de FERRAJOLI quien, desde una teoría del garantismo, ha permitido la elaboración de verdaderos instrumentos de cotejo, crítica y contrastación entre las prácticas infraconstitucionales y el modelo constitucional del Estado de derecho.

Una posición filosófica, a la que adherimos, entiende que la pretendida disociación entre lo jurídico y lo político en la lucha por la ciudadanía es un reflejo de una estrategia ideológica, que pretende ocultar la contribución de las fuerzas sociales en su desarrollo, pero nunca ha sido una realidad en la práctica política.(21)

Y es que, en este sentido, como dicen Guillermo GIANIBELLI y Oscar ZAS (22) el Estado social cede ante los embates del poder económico, único con capacidad de fijar caminos discursivos y efectivizar conductas. Es la divergencia del modelo con la realidad a normar

Es indispensable conocer el comportamiento de las cosas y de los hombres con los cuales nuestra conducta se interfiere. No hay posibilidad de acción humana sin especular con el futuro.

Esta concepción hasta aquí desarrollada es la teoría crítica del derecho, que contempla el pluralismo jurídico y el carácter político de la actividad del jurista al mismo tiempo que sostiene la politicidad del derecho llevando a la actividad jurisdiccional de los jueces a una práctica concreta.

Esta teoría define al derecho: «... como una práctica social específica, de naturaleza discursiva en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y las tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social determinada». (23)

No podemos desconocer que el trialismo intenta superar los unilateralismos, que han aislado del mundo jurídico algunos de los tres elementos integrativos. A su vez, debe reconocérsele la investigación y utilización de la justicia como valor sobre el cual se tamizarán los repartos (y el orden de repartos) y sus captaciones lógicas proyectadas (normas) como justos o injustos. (24)

Lo relevante a tener como meta del conocimiento es la vida humana, y el trialismo busca la integración con la realidad social, normas y valores.

Sin dudas la teoría crítica y el trialismo tienen muchos puntos en común, el más importante es justamente este; el interés por la vida humana, que constituye una realidad que merece ser reconocida por frente a cualquier tipo de argumentación.Interpretamos que la teoría trialista muestra un mundo tridimensional en forma abstracta o despojada de consideraciones políticas, mientras que la teoría crítica nos habla del pluralismo jurídico con un fuerte posicionamiento ideológico/político.

1. Modelos de juez: ¿qué pretendemos de los jueces?

Todo lo expuesto nos lleva a preguntarnos ¿qué esperamos -como sociedad- de los jueces? Existen tres modelos de juez: (25) Júpiter, (26) Hércules (27) y Hermes, (28) los que nos demuestra la crisis del «uniforme» a elegir debido a los múltiples deberes que se esperan de los jueces.

Nuestra actualidad jurídica se caracteriza por la rama del derecho de la cual dependa, por lo que la complejidad nos obliga a considerar los distintos modelos. Es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el derecho.

Es la teoría de un derecho múltiple; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía. El orden jurídico se nutre del desorden periférico o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Hay que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía y agregar un entrecruzamiento constante de la fuerza y de la justicia. (29) El hombre no es solo sujeto de derecho sino que también tiene responsabilidades. Por todo esto, encontrar un modelo de juez para el derecho posmoderno parece utópico.

Sin duda alguna el juego democrático debe comprometernos a todos, más aún a los jueces. Creer que el sistema judicial va a cambiar por sí solo es negar la naturaleza de las cosas, en tanto nada cambia sin la existencia de una corriente transformadora que ejerza la fuerza suficiente para romper ese statu quo, obviamente, si bien dicha acción reformadora no recae solo sobre aquellos directos encargados de administrar justicia, igualmente serán estos, dada su máxima responsabilidad, el último bastión garante de dicha transformación, logrando esa estrecha y necesaria comunidad con los justiciables.La preocupación del trialismo de clasificar los repartos en «autónomos» y «autoritarios» nos muestra la necesidad de legitimidad del repartidor.

BOBBIO sostiene que: «... el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos y protegerlos sino comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético». (30)

El mayor o menor nivel de realización de los valores es un grave problema del Estado constitucional, pero ante todo es necesario que los derechos fundamentales, el principio de igualdad, entren a formar parte de forma indiscutida del universo de los aplicadores del derecho, especialmente de los jueces, por el delicado papel que se les asigna, al margen de sus propias opciones subjetivas. No podrán cumplir con ese papel si no asumen como un elemento de civilidad aquellos valores. (31)

Según CIURO CALDANI, la conducción repartidora no es omnipotente de modo que con frecuencia tropieza con límites necesarios. Todos los hombres deben ser reconocidos como únicos e iguales e integrantes de una comunidad e indica que el régimen debe servir a estos caracteres a través del liberalismo político, la democracia y la «res pública». (32)

Creemos que los jueces a la hora de aplicar el derecho deben analizarlo en el contexto social, y compartimos la idea de la teoría crítica de que el derecho debe dejar de ser un instrumento de justificación de opresión política y social y transformarse en un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, los discriminados y los excluidos.

IV.CONCLUSIONES

Este sintético análisis es un intento por comprender qué y por qué la exigencia a los jueces dentro del sistema que nos rige.

Razones como las mencionadas -las constantes exigencias de todos los argentinos- nos obligan a pensar, en definitiva, en todo lo que nos falta por hacer en el camino de lograr un derecho más igualitario, más democrático o simplemente menos brutal.

Entendemos que todos los problemas tienen una multidimensionalidad y no hay que caer en pensamientos holísticos ni reduccionistas. El pensamiento complejo de la juridicidad es uno de los supuestos epistemológicos más fuertes en el derecho.

Estas resignificaciones nos permiten entender el fenómeno del pluralismo jurídico que prescinde totalmente del Estado a la hora de regular un grupo social determinado y también el de la opacidad del derecho, con la creciente complejidad de las sociedades modernas.

El acrecentamiento del catálogo de los derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones de derechos humanos, el arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva u omisiva de los poderes públicos de evaluar las pretensiones deducidas ante los organismos jurisdiccionales sumado al basamento del Estado constitucional liberal: legalidad arts. 14, 16, 18, 19 y cctes. CN, razonabilidad art. 28 , nos obliga a adoptar un posicionamiento.

Vivimos en un país paradojal donde la reforma constitucional perfila un Estado diferente, sin embargo presenta un gran problema al establecer parámetros del orden económico muy difíciles de concretar legislativamente en forma simultánea con nuestra realidad social.

Sin dudas, el Estado constitucional de derecho incrementa el ámbito de discrecionalidad de los jueces, con el problema que ello conlleva: la insuficiencia de la dimensión lógica del razonamiento judicial y los intentos de limitar y controlar esa discrecionalidad.

Entendemos que los actores de las organizaciones deben ser considerados participes creativos y estos demostrar una amplia autonomía reflexiva, dando así solidez a sus decisorios y garantía de independencia a los deseos y expectativas de otros.Estas cuestiones relevadas nos permiten advertir una concepción del poder entendido como: «... una estructura configurada por las posiciones relativas de los sujetos que participan en ese sistema y por las relaciones de influencia que mantienen los unos sobre los otros desde dichas posiciones» (López Yánez, 2004).

Todos podemos hacer algo o podemos no hacer nada, en cada uno de nosotros está la decisión. Sería caer en la necedad pensar que se puede lograr ese salto evolutivo sin una sinergia entre todos los operadores del derecho, entendida esta en cualquiera de las dos acepciones del Diccionario de la RAE: «1. f. Acción de dos o más causas cuyo efecto es superior a la suma de los efectos individuales. 2. f. Biol. Concurso activo y concertado de varios órganos para realizar una función».

El Poder Judicial fue originariamente concebido para otorgar eficacia a los derechos individuales, asegurar los derechos fundamentales, garantizar las libertades públicas y afirmar el imperio de la ley protegiendo a los ciudadanos contra los abusos de poder del Estado. Es una forma de estructura fuertemente jerarquizada, operativamente cerrada orientada por una lógica. Los jueces son repartidores al momento de dictar sentencia, deben gozar de aptitud y actitud para cumplir con sus funciones.La argumentación, el reconocimiento, la interpretación y la aplicación de la norma son tareas fundamentales del juez.

Los que escriben el derecho y los que deciden sobre él tienen el deber de comunicarnos con claridad, en definitiva tratamos de decir cuál es el «verdadero» significado de la Constitución.

Resulta inaceptable que el derecho sea visto como un instrumento al servicio de unos pocos y no como, en realidad es, una herramienta destinada a asegurar para todos el mismo respeto.

Todos necesitamos ser autores de nuestra propia historia, lo que significa reconocernos en primer lugar nuestra propia autoridad y responsabilidad frente a las relaciones que establecemos con el otro.

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(1) Como metodología científica, la heurística es aplicable a cualquier ciencia e incluye la elaboración de medios auxiliares, principios, reglas, estrategias y programas que faciliten la búsqueda de vías de solución a problemas; o sea, para resolver tareas de cualquier tipo para las que no se cuente con un procedimiento algorítmico de solución. Según Horst Müler: Los procedimientos heurísticos son formas de trabajo y de pensamiento que apoyan la realización consciente de actividades mentales exigentes. Los procedimientos heurísticos como método científico pueden dividirse en principios, reglas y estrategias.

(2) El concepto de «vigilancia epistemológica» (Bourdieu, Chamboredon y Passeron, 2004) tiene relación con la necesidad imperiosa en ciencias sociales de restituir a los conceptos teóricos de su fuerza heurística.

(3) BOURDIEU, Pierre, CHAMBOREDON, Jean Claude y PASSERON, Jean Claude (2004), El oficio del sociólogo. Presupuestos epistemológicos, 1ª ed., Siglo XXI, Buenos Aires.

(4) CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Dir. Adolfo Alvarado Velloso, Juris, Rosario, 2005, p. 61.

(5) LARENZ, K., Metodología de la ciencia del Derecho, 2ª ed. española, Ariel, Barcelona, 1980 p.204.

(6) Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe, 2005.

(7) DWORKIN, Ronald, La justicia con toga, Marcial Pons, Madrid, 2007.

(8) LARENZ, K., Derecho justo, Civitas, Madrid 1985.

(9) MONEREO PEREZ, José Luis, Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, Madrid, CES, 1996.

(10) ASEFF, Lucía, Sobre el neoconstitucionalismo, posgrado de la Magistratura año 2013.

(11) Ib., ALVAREZ GARDIOL, p. 146.

(12) GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 157.

(13) CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Metodología jurídica, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000.

(14) El autor utiliza la expresión «formas estilísticas» para referirse a las formas principales que presenta el derecho. La primera conceptualización respecto al derecho social la publica este autor en 1930, en su artículo "Del Derecho individualista al Derecho social".

(15) GARCÍA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1995, p. 18.

(16) Cfr. GARGARELLA, Roberto, "Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política", Paidós Ibérica, Barcelona, 1999, p. 34. Véase también RAWLS, J. Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 2006.

(17) Cfr. PRIETO SANCHÍS L., "La filosofía penal de la ilustración. Aportación a su estudio", Anuario de Derechos Humanos, 3 (1985), p. 2009, Barcelona.

(18) NAJMANOVICH, Denise, "Del sistema a la nube", Página 12, Futuro, 6 de agosto de 1994.

(19) Cfr COMANDUCCI, Paolo, "Constitucionalización y teoría del derecho", conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 23 de agosto de 2005, http://www.acader.unc.edu.ar/artconstitucionalizacionyteoriadelderecho.pdf, citado por Chaumet, Mario y Meroi, Andrea en: "Es el derecho un juego de los jueces. Notas sobre el Estado constitucional, principios y reglas, iurae novit curia y garantías del contradictorio", publicado en posgrado de la Magistratura, UNR.

(20) ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad, Juris, Rosario, 2005, p. 137.

(21) Clase posgrado Especialización en Magistratura, 2013, Dra.Lucía Aseff.

(22) GIANIBELI, Guillermo y ZAS, Oscar, Contextos Revista Crítica de Derecho Social, 1997.

(23) ASSEF, Lucía, La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general, Juris, 2004, p. 27.

(24) GOLDSCHMIDT, Werner, "La teoría tridimensional del mundo jurídico", ED t. 3-1962, p. 1088.

(25) OST, Francois, Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez, Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho, 8 (2007), pp. 101-130.

(26) El modelo jurídico clásico que continúa siendo enseñado en las facultades de Derecho y que mantiene las representaciones canónicas de los juristas, modelo que además conserva alguna forma de aplicación práctica, es el modelo del derecho codificado.

(27) Hércules está presente en todos los frentes, decide e incluso aplica normas como lo hacía su predecesor que se amparaba en la sombra del código; pero también lleva a cabo otros trabajos.

(28) El mensajero de los dioses, esta figura la evocan diferentes autores. Para Dworkin, el juez Hermes se consagra a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador.

(29) En línea: Revista sobre Enseñanza del Derecho, 8 (2007), pp. 101-130, 7 de febrero de 2014.

(30) BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, 1991, p. 21.

(31) TOVAR, Joaquín Aparicio, "El juez laboral, imparcial, pero no neutral", Revista de Derecho Social, 4 (1998).

(32) CIURO CALDANI, op. cit., p. 31.

(*) Abogada. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF. Magíster en Derecho Procesal, UNR. Adscripta a la cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNR. Autora de numerosos artículos de doctrina sobre su especialidad.


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